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특허소송 - 보상금 또는 대가에 관한 불복시

특허출원된 발명이 국방상 필요하여 비밀취급을 명하거나

특허하지 아니하거나 수용한 경우, 특허권의 수용,

국가 비상사태 등에 의한 강제실시권의 허락,

통상실시권허락심판등에 따른 보상금 및 대가에 대하여

심결.결정 또는 재정을 받은 자가

그 보상금 또는 대가에 불복할 때에는 법원에 소송을 제기할 수 있다.

특허청장 또는 심판관의 보상금액 등의 결정은

일종의 행정처분에 해당되지만, 그 처분의 전부에 대한 불복이 아닌

그 처분중의 금액만에 대한 불복일 경우에는

실질적으로 대가를 지급하거나 수령할 당사자 간의 문제가 된다.

그러므로 특허법 제 190조 소정의 보상금 또는

대가에 관한 불복의 소는 경우에 따라 그 소송의 성질이

달라지게 된다. 즉 법 제41조 제3항, 제4항 및 제106조 및 제3항의

특허권의 수용시의 보상금에 관한 소는 행정소송이 되고,

법 제110조제2항제2호 및 제138조제4항의

통상실시권 설정재정 및 허락시의 대가에 관한 소는

민사소송이 된다.

이 소송은 통지나 심결.결정 또는

재정의 등본을 송달받은 날로부터 30일 이내에 제기하여야 하는데,

이 기간은 불변기간이지만,

민사소송법 제172조 제2항의 부가기간이 준용되는 경우는 예외이다.

보상금 또는 대가에 관한 소송의 성질이

행정소송에 해당하는 경우, 즉 법 제41조 제3항, 제4항 및

제106조 제3항의 특허권의 수용시의 보상금에 관한 소는

행정법원의 관할이 되며, 동 소송의 성질이 민사소송에 해당한다면

즉 특허법 제110조 제2항 제2호 및 제138조 제4항의

통상실시권 설정재정 및 허락시의 대가에 관한 소는

민사법원의 관할이 된다.

영업금지 침해금지 가처분 기산점

당사자간의 약정을 근거로 하지 않는 경우에는

침해금지의 가처분결정이 집행되는 시점을

기산점으로 해야 한다는 견해도 있지만

금지기간의 기산점은 퇴직시로 보는것이

실무의 대체적인 견해이다.

근로자가 퇴직 전 전직을 준비하는 등 영업비밀을 침해할

우려가 있어 예방조치로서 영업비밀 침해금지 및 전직금지를

구하는 경우, 근로자가 퇴직 전이라도 실제 그 영업비밀

취급 업무에서 이탈한 시점을 기준으로 전직금지 기간 및

영업비밀 침해금지 기간을 산정할 수 있다.

근로자가 퇴직 후 전직금지를 신청한다면

전직금지는 기본으로 근로자가 사용자와 경쟁관계에 있는

업체에 취업하는 것을 제한하는 것이기에

근로자가 퇴직한 시점을 기준으로 전직금지기간을

산정하는것이 원칙이다.

다만, 근로자가 영업비밀을 취급하지 않는 부서로

옮긴 이후 퇴직할 당시 까지의 제반 상황에 비추어 보아

근로자가 퇴직하기 전에 미리 전직금지를

신청할 수 있었다고 볼 특별한 사정이 인정된다면

예외가 인정된다.

그러나 영업비밀이 존속하는 기간 동안에는

영업비밀의 침해금지를 구할 수 있는 것이므로

영업비밀 침해금지 기간은 근로자가 퇴직한 이후에

영업비밀 침해금지를 구하는 경우에도 근로자가

영업비밀 취급업무에서 이탈한 시점을

기준으로 산정한다.

여러 근로자들을 대상으로 한 전지금지 청구사건에서

근로자 별로 퇴직일이 다른 경우 기산점을 어떻게

산정하는지 문제되는데, 위에서 본 기준에 따를 경우

근로자 별 퇴직한 시점을 기준으로

전직금지 기간을 개별적.상대적으로 산정함이 원칙이다.

부정경쟁방지법에서 말하는 상품표지

용기나 포장에 상호나 상표, 디자인등이 찍혀 있다면

어느 구성요소가 상품표지가 되는가의 개별적 판단보다는

전체가 보호대상이 되는 표지로 볼 것인가를 판단하게 된다.

즉 상품표지는 상품이 누구의 것인가를 알려주어

다른 상품과 구별시켜주는 식별수단이므로 상호나 상표, 디자인등이

찍혀 있는 용기나 포장을 일체로 판단하여 전체로서 식별가능한

표지인가를 판단하면 충분하다.

대법원판례도 껌 포장지에 한글로 된 문자부분 1열이 있는 경우에

도안에 따른 전체적 관념, 문자부분호칭, 외관유사성 등을

전체적으로 관찰하여 상품표지로서의 외관, 호칭, 관념과

시각적 심미감에 따른 혼동의 우려 여부를 판단한 바 있다.

껌포장지에 비록 한글로 된 문자 부분 1열이 있어도

전체적으로 과일의 관념이 강조됨과 아울러 문자 부분의 호칭, 외관의 유사성이 곁들여서 껌포장지의

도안구성 전체의 결함이 주는 외관, 호칭 및 관념과

시각적 심미감이 유사하여 타 회사의 상품과 혼동을

일으킬 우려가 있다면 구 부정경쟁방지법 제2조 제1호의

부정경쟁행위에 해당한다

(대법원 1978. 7. 25. 선고 76다847 판결).

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영업비밀 비밀관리성이

상실되었다고 판단한 사례

상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된다는 것은

그 정보가 비밀이라고 인식될 수 있는 표시를 하거나 고지를 하고,

그 정보에 접근할 수 있는 대상자나 접근방법을 제한하거나

그 정보에 접근한 자에게 비밀준수의무를 부과하는 등

객관적으로 그 정보가 비밀로 유지.관리되고 있다는 사실이

인식 가능한 상태인 것을 말한다.

- 관련 판례 -

피고인들 중 일부가 소외 회사에 입사시

업무상 기밀사항 및 기타 중요한 사항은

재직 중은 물론, 퇴사 후에도 누설하지 않는다는 내용의

일반적인 영업비밀준수 서약서를 작성한 사실이 있다.

또한 그 회사에서 업무와 관련하여 작성한 파일에 관하여

보관책임자가 지정되어 있거나

별다른 보안장치 또는 보안관리 규정이 없었고

업무파일에 관하여 중요도에 따라 분류를 하거나

대외비 또는 기밀자료라는 특별한 표시를 하지 않았다.

그리고 연구원 뿐 아니라 생산직 사원들도

자유롭게 접근할 수 있어 파일서버 내에 저장된 정보를

열람.복사할 수 있었고,

방화벽이 설치되지 않아 개개인의 컴퓨터에서도

내부 네트워크를 통한 접근할 수 있는 점 등의 사정을 들어

이 사건 파일들이 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되었다고

보기 어렵다는 원심판결이 정당하다고 하였다

(대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3435 판결).

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부정경쟁방지법에서 말하는 상품표지성

상품의 형태는 원래 출처 식별 기능을 하는것이 아니다.

상품의 형태는 본래 상품의 실질적 기능의 발휘,

미관이나 생산효율의 향상 등을 고려하여

적절하게 선택되는 것이기 때문이다.

상품이나 용기나 포장 또는 형태는 경합하는 동종 상품들 사이에선

동일.유사한 경우가 적지 않다.

그러한 경우에는 그 중 특정의 상품 용기나

포장 또는 형태가 특정의 출처를 식별하는 기능을

발휘한다고 하기 어렵다.

또 상품이 어떻게 판매되더라도 수요자가 상품명이나

카탈로그 번호 등으로 상품을 식별하고 있고,

상품의 용기나 포장 또는 형태에 착안하여

구입하고 있지 않는 경우에는

상품표지 해당성은 부정된다고 봄이 타당하다.

그러나 상품의 용기나 포장 또는 형태의 경우

그 형상과 모양 및 색채 등이 특정의 출처를 표시하는 표지로서

개성이 인정되고, 그것이 독점 배타적으로

장기간 사용되어 그 용기나 포장을 보면

특정 출처의 상품을 연상케 이른 경우에는

상품표지성을 획득하게 된다.

따라서 예외적으로 상품의 형태가 동종 상품이 갖는 형태와 달라

상품에 개성을 부여하는 수단이 되고

장기간 계속적, 독점적, 배타적으로 사용되거나

단기간이라도 강력한 선전.광고를 통하여 마치 상표처럼

상품을 개별화하는 작용을 할 정도에 이른다면

2차적으로 상품 출처를 표시하는 기능을 갖추게 된다.

그리고 이러한 상품의 형태는 특정 출처를 표시하는 표지로서

널리 인식된 경우에 상품표지성을 갖게 되는 것이 보통이므로,

일반적으로 상품표지 해당성은 주지성의 인정과

한꺼번에 이루어진다.

따라서 상품의 형태 자체도 용기.포장과 마찬가지로

본래의 상품표지는 아니지만 상품의 외관을 구성하여

상품출처를 표시하는 기능을 가질 수 있으므로,

그것이 주지성을 획득하고 나아가 상품개별화작용을

할 정도에 이른 때에는 상품표지로서

부정경쟁방지법의 보호를 받는다.

비교광고행위, 부정경쟁행위일까?

부정경쟁행위의 개념에 대하여 독일과 스위스의 일반조항에

영향을 받은 다수 학설은 신의성실 및 사회질서에

어긋나는 수단행위라고 정의하고 있다.

파리협약 문언의 영향을 받은 소수 학설은

공정한 관행에 반하는 일체의 경쟁행위라고 정의하여

공서양속.신의칙에 반하는 경쟁행위 금지까지

확장되고 있는 추세이다.

비교광고의 경우에는, 혼동초래 행위에는 해당할 수 없고

제품의 품질에 대한 오인을 유발하는 행위에 해당하지 않는 한,

우리 부정경쟁방지법의 적용을 받지 아니한다.

부당하게 비교하는 경우나 허위, 과장, 기만,

비방하는 광고인 경우에는 물론 표시.광고의

공정화에 관한 법률에 의해 구제될 수 있다.

문제는 그 비교의 내용이 진실하고 공정하지만,

결과적으로 경쟁사의 명예와 신용이 훼손될 수 있고,

그 광고가 고객 시장에 절대적 영향력이 미치는 경우이다.

자기 제품이 경쟁사에 대해 우위에 있다면

누구든 가장 빠른 판촉 전략으로 비교광고를 택할것이다.

민법의 일반 원칙에 의해 해결될 수밖에 없는 형편이나,

다른 나라의 경우 대개 진실하고 공정한 광고 정보가

소비자의 이익이 된다면 허용하되,

타사의 명예.신용을 훼손하거나

자사제품을 과대 선전하는 것은 위법한것으로

금지시키는 경향이 있다.

국내우선권주장 취하금지

우선권주장을 수반하는 특허출원의 출원인은

선출원의 출원일부터 1년 3개월을 지난 후에는

그 우선권주장을 취하할 수 없다.

국내우선권주장에 따라 선출원이 이미 취하간주 된 후에는

국내우선권주장의 취하를 인정할 실익이 없기 때문이다.

선출원일로부터 1년 3개월을 지난 후에 제출된

우선권주장 취하서는 불수리된다.

국내우선권주장을 취하하려는 자는

특허청장에게 우선권주장 취하서를 제출하여야 하고,

공동출원인은 공동출원인 모두가 취하서를 제출하여야 하며,

임의대리인은 특별히 권한을 위임받아야 한다.

이는 국내우선권주장이 취하되면 후출원의 소급효불인정 등

출원인인 본인에게 불리한 결과가 발생할 수 있기 때문이다.

국내우선권의 주장이 취하된 때에는

그 국내우선권의 주장은 효력을 잃기 때문에

출원은 실제 출원일을 기준으로 특허요건등을 판단한다.

또한, 그 선출원은 취하간주되지 않으며

원출원상태로 유효하게 존속한다.

그 결과 후출원에 포함된 기본발명은 자신의 선출원과의 관계에서

선출원주의에 위반될 수 있다.

특허출원은 출원계속중이면 언제든지 취하할 수 있으나,

국내우선권주장을 수반하는 특허출원이

선출원의 출원일부터 1년 3개월 이내에 취하된 때에는

그 우선권주장도 동시에 취하된 것으로 본다.

우선권주장은 국내우선권주장출원과는 별개의 절차이므로

이 규정이 없을 경우 우선권주장출원이 취하되었다고 하더라도

우선권주장의 절차가 존속하여 선출원이 취하되기 때문에

출원인의 이익을 고려하여 이를 방지하기 위함이다.

따라서 우선권주장이 취하되면 선출원은 그 출원일로부터

1년 3개월이 지난때에 취하간주되지 아니한다.

한편, 선출원의 출원일로부터 1년 3개월이 지난 후에는

이미 선출원이 취하간주되었기 때문에

우선권주장출원이 취하되었다고 하더라도

우선권주장 취하간주의 실익이 없다.

목걸이와 휴대폰줄의 지정상품 유사여부 판단

원고측은, 확인대상표장은 그 사용상품인 휴대폰줄이

등록상표의 지정상품들과 거래사회의 통념상

동일하거나 유사한 상품에 해당하지 않으므로

등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 주장하였다.

이에 피고측은 확인대상표장은 등록상표와 표장이 유사하고

그 사용상품인 휴대폰줄이 이 사건 등록상표의 지정상품 중

귀걸이 또는 목걸이와 유사하므로

등록상표의 권리범위에 속한다고 주장하였다.

이들 상표는 大長今 부분에 의하여 분리 관찰되는 경우

외관이 유사하고 大長今 의 한글발음인 대장금으로 불리고

피고가 방영한 드라마의 제목 또는 그 여주인공의 이름인

대장금으로 관념될 것이어서

호칭 및 관념이 동일하므로

전체적으로 볼 때 유사한 표장에 해당한다 할 것이다.

휴대폰은 사용자가 몸에 휴대하고 다니는 물건으로서

단순한 통신수단을 넘어 사용자의 개성을 나타내거나

사용자의 외모를 꾸미는 수단이 되기도 하므로,

사용상품인 휴대폰줄은 휴대폰 자체의 액세서리로서뿐만 아니라

그 사용자를 장식하는 액세서리로서의 용도를 갖는다 할 것인바,

이 사건 등록상표의 지정상품인 목걸이 또한 사용자를 장식하는

액세서리로서의 용도를 가진다.

그러므로 이들 상품은 그 용도도 유사하다.

영업비밀 침해행위 금지명령의 기간

영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은

침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다

유리한출발 내지 시간절약이라는 우월한 위치에서

부당하게 이익을 취하지 못하게하고

영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었다면

원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는데에 그 목적이 있다.

영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성함에 필요한

시간적 범위 내에서 기술의 급속한 발달상황 및 변론에 나타난

침해행위자의 인적.물적 시설 등을 고려하여 침해행위자나

다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인

방법에 의하여 그 영업비밀을 취득하는 데 필요한 시간에

상당한 기간으로 제한하여야 한다.

영구적인 금지는 제재적인 성격을 가지게 될 뿐만 아니라

자유로운 경쟁을 조장하고, 종업원들이 그들의 지식과

능력을 발휘할 수 있게 하려는 공공의 이익과 상치되어

허용될 수 없다.

금지기간은 채권자 기준이 아니라 영업비밀의 침해행위자가

독자적으로나 역설계에 의하여 적법하게 개발하는데

소요되는 기간을 기준으로 해야하고

그 기간의 장단은 구체적 약정이 있다면

그 약정에 나타난 기간, 채무자의 업무, 노트, 컴퓨터 디스켓 등

유체물을 가져간 사실이 있는지,

채무자회사에 근무하면서 구체적으로

영업비밀침해행위를 하였다는 소명이 있는지,

기술발전속도등을 고려해야 한다.

퇴직한 근로자에 대하여 부정경쟁방지법

제10조에 기하여 전직금지의무를 부과하는것은

종전에 근무하던 직장의 영업비밀을 보호하기 위한 것이므로

특별한 사정이 없는 한 영업비밀의 존속기간을

넘는 기간까지 전직을 금지할 수는 없다.

특허권 실시에 대한 문제행위

특허품의 단순한 소지행위.단순구입.보관행위는

특허법의 법문상 실시에 해당하지 않으므로

침해품의 소지 그 자체가 특허권침해라고 볼 수는 없다.

그러나 소지자 또는 보관자가 물건을 양도 또는 대여할 목적으로

그 물품을 소지하는 것은 특허권침해할 개연성이 있기에

특허권자는 침해예방에 필요한 조치를 취할 수 있다.

속지주의원칙상 우리나라 영토 밖에 있는 물건에 대해서는

특허권의 효력이 미치지 않기 때문에

수출은 실시행위로 보지 않는다.

그러나 수출을 위한 전제행위로서의 국내에서의

생산.사용.양도행위 등은

특허권의 실시행위에 해당하므로

특허권의 침해여부는 수출을 위한 전단계의 행위에 의하여

판단하여야 한다.

특허품의 수리.개조는 특허법상 실시가 아니다.

다만 문제가 되는 것은 특허품의 부품을

교체하는 것이 특허품의 수리.개조로 볼 것인지

아니면 재생산으로 볼 것인지 여부이다.

이에 대한 판단은 발명의 본질적인 부분을

교체하였는지 여부에 의하여 이루어진다.

발명의 본질적인 부분을 교체하였다면 재생산,

그렇지 아니하면 단순한 수리.개조로 보아야 한다.

예를들어 일회용카메라와 관련한 특허권을 가지고 있는

특허권자가 그 특허권에 의하여 일회용카메라를

생산.판매하였는데, 사용이 끝난 일회용카메라 본체와

뒷면의 커버 접착부분을 개봉하거나 파괴하여

뒷면 커버를 본체로부터 분리한 뒤 별개의 필름을 갈아끼우고,

촬영매수의 표시를 영으로 재조작하는 등의 방법으로

일회용카메라를 재사용한 제3자의 실시행위는

일회용 카메라의 주요한 구성인 필름을 교환하였기 때문에

재생산이라 할 수 있다.

따라서 제3자의 필름 교체 행위와 재사용에 대해서는

권리소진의 효과가 남아 있지 아니하여

특허권자의 특허권의 침해가 된다.