변리사의 소송대리를 허용하지 않고 원고불출석으로 처리한 것에 대한 분쟁

헌법재판소법 제68조 제2항의 헌법소원 심판청구가 적법하기 위해서는

당해 사건에 적용될 법률이 헌법에 위반되는지 여부가 재판의 전제가 되어야 하는바, 

재판의 전제가 된다는 것은 그 법률이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라

재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 것을 말합니다

(헌재 1992. 12. 24. 92헌가8, 판례집 4, 853, 864; 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46, 판례집 7-2, 48, 58 등 참조).

 

이 때 재판의 전제성에서 말하는 ‘재판’이란 원칙적으로 그 형식 여하와 본안에 관한 재판이거나 

소송절차에 관한 것이거나를 불문하고, 판결과 결정 그리고 명령이 여기에 포함되며, 

심급을 종국적으로 종결시키는 종국재판뿐만 아니라 중간재판도 이에 포함되고, 

법률이 위헌으로 심판되는지 여부가 법원이 앞으로 진행될 소송절차와 관련한 중요한 문제점을 

선행결정하여야 하는지 여부의 판단에 영향을 주는 경우에도 재판의 전제성이 있다고 보아야 합니다

(판례집 6-1, 21, 30 참조).

 

 

청구인은 재판장이 상표권 침해를 원인으로 한 침해금지 및 손해배상청구 소송에서 

변리사 K씨를 소송대리인으로 인정하지 아니한 채 소송을 진행하자, 2010. 10. 18. 민사소송법 제87조를

‘특허 등 침해사건에서 변리사를 소송대리인에 포함되지 않는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다’고 주장하면서

위헌법률심판제청신청을 하였으나, 서울고등법원은 2010. 11. 4. 청구인의 항소를 기각하면서,

법률의 해석·적용에 관한 위헌법률심판제청신청은 허용되지 아니하고 나아가 재판의 전제성은 종국판결을

기준으로 판단하여야 하는데 이미 이 사건 등록상표에 관하여 등록무효라는 판결이 확정된 이상 

민사소송법 제87조의 위헌 여부에 따라 위 항소심 재판의 결론이나 내용 및 효력이 달라진다고

볼 수 없다는 이유로 위 신청을 각하하였습니다(서울고등법원 2010카1769). 

 

이에 청구인은  구 변리사법 제8조 중 ‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항에 관한 것’ 부분에 

‘특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 대한 침해소송’이 포함되지 아니하는 것으로 해석하는 범위에서

헌법에 위반되고, 민사소송법 제87조 중 ‘법률에 의하여 재판상의 행위를 할 수 있는 대리인’ 부분에

‘변리사법 제8조에 의하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 침해소송을 대리하는 변리사’가 

포함되지 아니하는 것으로 해석하는 범위에서 헌법에 위반된다고 주장하면서,

2010. 12. 2. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였습니다. 

 

 

민사소송법 제87조는 “법률에 따라 재판상 행위를 할 수 있는 대리인 외에는 변호사가 아니면

소송대리인이 될 수 없다.”고 규정하여 민사소송에 있어 소송대리인의 자격을 정하고 있는 한편

민사소송법 제88조 제1항은 그 예외로서 “단독판사가 심리·재판하는 사건 가운데 그 소송목적의 값이

일정한 금액 이하인 사건에서 … 사람이 법원의 허가를 받은 때에는 제87조를 적용하지 아니한다.”라고

규정하고 있는데요, 즉 민사소송법 제88조에 의한 소송대리가 법원의 허가사항인데 반하여, 

민사소송법 제87조에 의한 소송대리를 할 자격은 법률에 의하여 정하여지므로 법원의 허가를 받을 대상이 아닙니다.

 

그러므로 당해 사건에서 재판장이 변리사의 소송대리를 허용하지 않고 원고불출석으로 처리한 것을

민사소송법 제87조 및 변리사법 제8조의 해석상 변리사가 상표권 침해 등 소송에서

소송대리를 할 자격이 없다고 판단한 후, 출석한 변리사가 소송의 당사자도 적법한 소송대리인도 아니었으므로

소송과 무관한 제3자의 소송관여를 배제하여 법정질서를 유지하고자 한 것으로 볼 수 밖에 없기에

이는 재판장이 법원조직법 제58조에 의한 법정질서 유지권을 행사한 것으로서 그 법적 성격은

사법행정행위에 해당한다고 할 것입니다.

 

결국 이 사건 법률조항들의 위헌 여부에 따라 당해 재판의 주문이 달라지거나 

재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라질 수 없으므로, 

이 사건 심판청구는 재판의 전제성이 인정되지 아니하여 부적법하기에

이 사건 심판청구를 각하하였습니다.

 

 

이처럼 상표권분쟁 상표권침해소송도 지식재산권 법리 외에도 헌법 및 민사소송법등

다양한 법리의 적용을 받으므로

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