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특허 선출원주의 판단기준

심사단계에서는 심사관이, 심판단계에서는 심판관합의체가,

특허법원에서는 법관이 판단한다.

동일한 발명 또는 발명과 고안이 동일한 경우에 객체적인 기준이 적용되는데,

여기서 발명이 동일하다는것은 특허출원의 청구범위에 기재된 발명이 동일하다는 것을 의미하고,

발며오가 고안이 동일하다는 것은 특허출원의 청구범위에 기재된 발명과

실용신안등록출원의 청구범위에 기재된 고안이 동일하다는 것을 의미한다.

즉, 선출원주의는 선.후출원의 청구범위에 기재된 발명을 청구항별로 판단하는데,

보정을 한 경우 보정 후의 청구범위를 기준으로 판단하며,

선출원주의는 1발명 1권리주의를 달성하기 위한 제도이므로

발명자 또는 출원인이 동일한 경우에도 적용된다.

외국어특허출원의 경우 국어번역문이 보정의 효과를 갖기에

국어 번역문의 청구범위에 기재된 발명과 대비하여 판단한다.

다만, 국어번역문이 신규사항을 포함하는 경우에는

그 발명에 대해서는 선출원의 지위를 인정하지 않는다.

출원시각을 증명하는 것이 어려울 뿐 아니라 동일한 내용의 발명이

같은 날에 출원되는 경우가 드물다는 심사 경험에 비추어

출원일을 기준으로 선.후출원을 판단한다.

출원일의 판단은 도달주의가 원칙이지만

우편으로 제출하는 경우 발신주의에 의한다.

정보통신망을 이용하여 제출된 전자문서는

그 문서의 제출인이 정보통신망을 통하여 접수번호를 확인할 수 있는 때에

특허청 또는 특허심판원에서 사용하는 접수용 전산정보처리조직의 파일에

기록된 내용으로 접수된 것으로 본다.

단 국제특허출원에 관한 서류에 있어서는 우편의 경우에도 도달주의 이다.

선출원주의 판단은 특허독립의 원칙상 국내만을 고려하여 판단한다.

예를들어, 일본에서 선출한 동일한 발명을

우리나라에서 후출원하더라도

일본 출원과 우리나라 출원 사이에서는

선출원주의가 적용되지 않는다.