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특허법 제127조 제1호는 이른바 간접침해에 관하여

“특허가 물건의 발명인 경우에는 그 물건의 생산에만 사용하는 물건을

생산·양도·대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는

대여의 청약을 하는 행위를 업으로서 하는 경우에는

특허권 또는 전용실시권(이하 ‘특허권’)을 침해하는 행위로 본다”고 규정하고 있습니다.

이는 발명의 모든 구성요소를 가진 물건을 실시한 것이 아니고

그 전 단계에 있는 행위를 하였더라도 발명의 모든 구성요소를 가진 물건을 실시하게 될

개연성이 큰 경우에는 장래의 특허권 침해에 대한 권리 구제의 실효성을 높이기 위하여

일정한 요건 아래 이를 특허권의 침해로 간주하더라도

특허권이 부당하게 확장되지 않는다고 본 것이라고 이해됩니다.

위 조항의 문언과 그 취지에 비추어 볼 때,

여기서 말하는 “생산”이란 발명의 구성요소 일부를 결여한 물건을 사용하여

발명의 모든 구성요소를 가진 물건을 새로 만들어내는 모든 행위를 의미하므로,

공업적 생산에 한하지 않고 가공, 조립 등의 행위도 포함된다고 할 것입니다

(대법 2002. 11. 8. 2000다27602 판결 등 참조).

나아가 특허 물건의 생산“에만” 사용하는 물건에 해당되기 위하여는

사회통념상 통용되고 승인될 수 있는 경제적, 상업적 내지 실용적인 다른 용도가 없어야 할 것이고,

이와 달리 단순히 특허 물건 이외의 물건에 사용될

이론적, 실험적 또는 일시적인 사용가능성이 있는 정도에 불과한 경우에는

간접침해의 성립을 부정할 만한 다른 용도가 있다고 할 수 없습니다

(대법 2001. 1. 30. 선고 98후2580 판결 참조).

대법원 2009. 9. 10. 선고 2007후3356 판결 [권리범위확인(특)] [공2009하,1690]

원심은 원고가 소극적 권리범위확인을 구하는 확인대상발명은

이 사건 특허발명의 특허청구범위와 대비하여 볼 때,

이 사건 특허의 구성 중 대형유동채널 및 균일한 고체 중합체 시트와 동일한 구성을 가지면서

소형유동채널이 결여되어 있고 마이크로 홀이 부가되어 있는 점에서 차이가 있습니다.

그러나 확인대상발명의 물건을 공급받은 사람이 연마패드를 사용하여

화학적 기계적 평탄화 공정을 수행하는 때에는 다수의 다이아몬드입자가 부착된 컨디셔너로

연마패드의 표면을 압착하여 문지르는 브레이크 인 및 컨디셔닝공정이 필수적으로 부가되고,

이러한 컨디셔닝 공정을 수행하는 경우에 확인대상발명의 연마패드에는

이 사건 특허의 소형유동채널의 수치범위 내에 있는 폭과 길이 및 밀도를 가지고서

연마슬러리를 이동시키는 통로로 작용함으로써 이 사건 특허의 소형유동채널과

동일한 구조와 기능을 하는 원심 판시 줄무늬 홈이 반드시 형성됩니다.

그러므로 확인대상발명의 물건은 이 사건 특허 물건의 생산에만 사용되는 것이어서

원고가 업으로서 확인대상발명의 물건을 생산·판매한 행위는 이 사건 권리범위확인심판의

심결시를 기준으로 하여 이 사건 특허권에 대한 간접침해에 해당된다고 할 것입니다.

그 외에 컨디셔닝이 연마패드의 표면에 미치는 영향 내지 변화의 유무와 정도는

컨디셔너의 종류, 연마패드의 경도, 사용하는 슬러리의 종류 및 슬러리에 포함된

연마입자의 종류, 컨디셔너에 의하여 연마패드에 가하여지는

압력의 정도 등 여러 가지 요소에 따라 달라질 수 있다는 점,

확인대상발명이 마이크로 홀이라는 기술수단에 의하여 이 사건 특허발명보다

더 우수한 작용효과를 기대할 수 있어 진보된 발명일 수 있다는 점 등의

사정은 그러한 결론에 영향이 없다는 것입니다.

이러한 원심의 사실인정 및 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 보면 정당하고

원심판결에는 상고이유가 주장하는 바와 같이 특허권의 간접침해 판단 및 특허청구범위 해석에 관한

법리 오해, 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다고 보았습니다.

확인대상발명 구체적인 기재가 없기에 대비 불가 !

또한 특허권의 권리범위확인심판을 청구함에 있어서

심판청구의 대상이 되는 확인대상발명은

당해 특허발명과 서로 대비할 수 있을 만큼 구체적으로 특정되어야 하는데요

특정을 위하여 대상물의 구체적인 구성을 전부 기재할 필요는 없지만,

적어도 특허발명의 구성요건과 대비하여 그 차이점을 판단함에 필요할 정도로

특허발명의 구성요건에 대응하는 부분의 구체적인 구성을 기재하여야 합니다

(대법 2005. 9. 29. 선고 2004후486 판결 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 확인대상발명은

이 사건 특허발명의 특허청구범위 제20항 내지

제28항의 구성과 대응하는 구체적인 구성의 기재가 없으므로,

이들 청구항 발명과 대비할 수 있을 정도로 특정되지 않았다고 본 것은 정당하고

원심판결에는 상고이유의 주장과 같은 확인대상발명의 특정에 관한 법리 오해의 위법이 없기에

상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고가 부담하도록 하였습니다.

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발명의 신규성과 진보성은 서로 유기적인 관계에 있는 것으로서 

구체적인 사례에서는 그 한계나 영역을 명확하게 

구분하기 어려운 경우가 많을 것인바, 여기에서 발명이 

공지공용의 것이라 함은 공지공용의 기술과 동일한 경우에

한정할 필요는 없고, 어느 발명이 선행의 공지공용의 기술로부터

이루어진 것이라고 하여도 이것이 공지공용의 기술에 근사한 것이 명백하여

특별히 새로운 기술이라고 볼 수 없는 경우에는 진보성에 앞서

그 신규성 자체를 부정할 수 있을 것입니다.

(대법 1992. 6. 2. 자 91마540 결정 등 참조).

또한 실용신안법은 실용신안등록이 일정한 사유에 

해당하는 경우에 별도로 마련한 실용신안등록의 

무효심판절차를 거쳐 무효로 할 수 있도록 규정하고 있으므로, 

등록실용신안은 일단 등록이 된 이상 이와 같은 심판에 의하여 

실용신안등록을 무효로 한다는 심결이 확정되지 않는 한 유효합니다.

위와 같은 실용신안등록을 무효로 할 수 있는 사유가 있더라도 

다른 절차에서 그 전제로서 실용신안등록이 당연무효라고 

판단할 수 없고, 다만 등록실용신안의 일부 또는 전부가 

출원 당시 공지공용의 것인 경우에는 실용신안등록무효의 

심결 유무에 관계없이 그 권리범위를 인정할 수 없습니다.

이는 등록실용신안의 일부 또는 전부가 출원 당시 

공지공용의 기술에 비추어 새로운 것이 아니어서

이른바 신규성이 없는 경우 그렇다는 것이지, 신규성은 있으나 

그 분야에서 통상의 지식을 가진 자가 선행기술에 의하여 

극히 용이하게 발명할 수 있는 것이어서 이른바 진보성이 

없는 경우까지 다른 절차에서 당연히 권리범위를 

부정할 수는 없다고 할 것입니다

(대법 1998. 10. 27. 선고 97후2095 판결 등 참조).

대법원 2001. 3. 23. 선고 98다7209 판결 [손해배상(지)] [공2001.5.15.(130),926]

이 사건 등록고안과 위 시공매뉴얼에 기재되어 있는 기술을 대비하여 보면,

관에 연결된 투명호스의  다른 쪽 끝에 압축공기의 토출음을 감소시키기 위하여 

소음기를 부착하는 구성과 관 말단에 투명호스를 연결한 구성은

거의 동일하고, 다만 투명호스에 있어서 그 용도가, 

이 사건 등록고안에서는 관 내부의 도장확인을 위한거에 반하여, 

위 시공매뉴얼에 기재되어 있는 기술에서는 

도장하기 전의 관 내부의 건조상태를 확인하고자 함에 있다는 

차이만 있을 뿐, 그 설치위치나 설치형태 등에서는 

동일하다고 보여집니다.

그러므로 이 사건 등록고안은 진보성에 앞서 신규성 자체가

인정되기 어렵고, 결국 이 사건 등록고안에 대하여는

그 권리범위를 인정할 여지가 없어 피고가 이 사건 등록고안의 

실용신안권을 침해하였다고 볼 수 없습니다.

원심의 판단에는 위에서 본 바와 같은 법리위배의 잘못이 있고 

또 위 시공매뉴얼에 기재되어 있는 기술내용을 

파악함에 있어 일부 부적절한 점이 없지 아니하나, 

원심이 피고가 이 사건 등록고안의 실용신안권을 침해하였음을 

전제로 한 원고의 이 부분 청구를 기각한 이상 결론에 있어서는 

정당하여 이는 판결에 영향을 미치지는 아니한 셈이 

되었다 할 것이기에 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없습니다.

어느 발명이 선행의 공지공용의 기술로부터 

이루어진 것이라고 하여도 이것이 공지공용의 기술에 

근사한 것이 명백하여 특별히 새로운 기술이라고 볼 수 없는 

경우에는 진보성에 앞서 그 신규성 자체를 부정할 수 있을 것이라는

사실을 판시한 사례였습니다.

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상표의 유사 판단에 있어서 외국어로 이루어진 상표의 호칭은

우리나라의 거래자나 수요자의 대부분이 그 외국어를 보고

특별한 어려움 없이 자연스럽게 하는 발음에 의하여 정하여짐이

원칙이고, 우리나라의 거래자나 수요자가 그 외국어 상표를

특정한 한국어로 표기하고 있는 등의 구체적인 사용실태가

인정되는 경우에는 그와 같은 구체적인 사용실태를 고려하여

외국어 상표의 호칭을 정하여야 합니다

(대법 2005. 11. 10. 선고 2004후2093 판결 참조).

 약사법 제50조 내지 제52조, 그 시행규칙 제80조에 의하면,

의약품의 용기나 포장(외부포장도 포함)에는 원칙적으로

 그 명칭을 기재하여야 하고, 그 명칭은 수출용 의약품 외에는

 한글로 기재하되, 한글과 같은 크기의 한자 또는

외국어를 함께 기재할 수 있도록 되어 있고,

갑 제3호증 내지 제253호증의 3의 각 기재 또는

사진영상에 변론 전체의 취지를 보태어 보면,

 의약품 제조업체들은 의약품에 한글명칭만 표기하는 것이 아니라

 외국어 명칭을 함께 표기하는 경우가 많습니다.

대법원 2006. 9. 8. 선고 2006후954 판결 [거절결정(상)]

이 사건 출원상표의 지정상품 중

선등록상표의 지정상품과 동일하거나 유사한 지정상품은

모두 의약품으로서 위 약사법령의 규정에 의하여 그 명칭이

한글로 표시되어야 하는 점, 의약품제조업체들이 외국어로

구성된 상표와 그 한글음역상표를 함께 출원하여 의약품의

명칭으로 한글상표와 외국어상표를 함께 표기하는 경우가 많습니다.

그렇기에 원고가 이 사건 출원상표의 한글음역상표를 등록받아 현재 생산,

판매하고 있는 의약품인 연고에 이 사건 출원상표와

위 한글음역상표를 함께 표기하고 있는 점,

현재 시판되는 연고의 변경 전 명칭으로 상표등록받아 사용한 점 등에 비추어 보면

이 사건 출원상표의 지정상품 중 선등록상표의 지정상품과

동일하거나 유사한 지정상품에는 그 명칭으로 

이 사건 출원상표만이 아니라 한글음역상표 역시 함께 표기될 것으로 보입니다.

 이 사건 출원상표는 어느 것으로도 읽혀질 수 있으므로

지정상품에 이 사건 출원상표와

위 한글음역상표가 함께 표기된 경우에

일반 거래자 및 수요자들은 상품에 표기된 한글표장을 보고

에로콤으로 호칭하는것이 보통이지 구태여 영문표장을 보고

병기된 한글표장 외 다른 명칭으로 호칭할 것으로 보이진 않습니다.

위와 같이 이 사건 출원상표가

선등록상표와 그 청감이 달라 양 상표는 서로 구분되므로

유사한 상표로 볼 수 없습니다.

따라서 이 사건 출원상표는

상표법 제7조 제1항 제7호에 해당한다고 할 수 없으므로

이와 결론을 달리한 이 사건 심결은 부적법하므로

특허심판원이 2005. 8. 25. 2004원5847호 사건에 관하여 한

심결을 취소하고 소송비용은

피고인 특허청장의 부담으로 하였습니다.

상표등록 및 상표소송시

약사법에 따라 상표의 호칭을 보고

심결이 취소된 사례였습니다.

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2명 이상이 공동으로 디자인을 창작한 경우에는

디자인등록을 받을 수 있는 권리를 공유하는데(디자인보호법 제3조 제2항),

디자인보호법상 위 공유관계 지분을 어떻게 정할 것인지에 관하여는 아무런 규정이 없으나,

디자인등록을 받을 수 있는 권리 역시 재산권이므로 성질에 반하지 아니하는 범위에서는

민법의 공유에 관한 규정을 준용할 수 있습니다(민법 제278조 참조).

수원지방법원 2016. 5. 17. 선고 2015가합63162 판결 [디자인권이전등록절차이행 청구의 소]

원고는 2012. 6.경 피고들과 사이에, 원고와 피고 J가 금형을 제작하여 냉장고 식품보관용기 및

위 식품보관용기용 뚜껑(이하 통틀어  '이 사건 제품')을 생산하고,

피고 주식회사 A가(이하 피고 A) 위 식품보관용기 홈쇼핑 판매를 담당하되, 

피고 A는 홈쇼핑으로 판매되는 제품 개수마다 일정 금액을 지급받기로 하고, 

나머지 수익금은 원고와 피고 J가 나누어 가지며, 홈쇼핑을 제외한 나머지 판매는 

각자의 수익으로 하기로 약정(이하 '이 사건 약정')하였습니다.

이 사건 제품에 대한 디자인이 완성되자, 피고들은 2012. 9. 4. 이 사건 제품 중 

식품보관용기 디자인에 관한 디자인등록 출원신청을 하여 2012. 12. 5. 디자인권 등록결정을 받았고, 

2012. 8. 16. 이 사건 제품 중 식품보관용기 뚜껑 디자인에 관한 디자인등록 출원신청을 하여 

2014. 3. 21. 별지 목록 디자인권 등록결정을 받았습니다.

원고와 피고 J는 이 사건 약정에 따라 금형을 제작하여 이 사건 제품을 생산하고, 

피고 A사는 홈쇼핑을 통하여 이 사건 제품을 판매하여 왔으나, 

원고와 피고들 사이에 정산을 둘러싼 다툼이 있어 2013. 6. 10.경 거래가 중단되었습니다.

원고는 이 사건 제품 디자인의 창작자로서 그 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 가지고 있었으나,

자신과 피고들 사이에  이 사건 약정이 유지되는 것을 전제로 위 권리를 피고들에게 양도하여 

피고들이 그 명의로 별지 목록 기재 각 디자인등록을 받을 수 있었으나

이 사건 약정이  2013. 6. 10.경 거래 중단으로 인하여  해지됨으로써, 이 사건 약정 유지를 전제로 하는 

자신과 피고 사이의 '이 사건 제품 디자인에 관하여 디자인등록을 받을 수 있는 권리 양도계약' 역시 

해지되었다 할 것인바, 피고들은 자신에게 디자인에 관한 이전등록절차를 이행할 의무가 있다고 주장합니다.

이에 피고측은 이 사건 제품 디자인의  창작자이고, 원고는 이 사건 제품 생산을 위하여 3D 도면을 

만드는 작업에만 참여하였을 뿐, 이 사건 제품 디자인을 창작하지  않았기 때문에

원고가 이 사건 제품 디자인에 관하여 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 보유한다고 할 수 없기에

원고가 애초부터  이 사건 제품 디자인에 관하여 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 보유하지 않은 이상 

원고가 피고들에게 위 권리를 양도하였음을 전제로 그 반환을 구할 수도 없다고 맞섰습니다.

증인들의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면,

원고 이사인 D와 윤, 피고 J는 시중에 판매되고 있는 냉장고 식품보관용기의 단점을 보완한 

새로운 식품보관용기를 고안하기로 하여 이 사건 제품의 디자인을 함께 구상한 사실, 

윤이  이 사건 제품 2D 도면을 작성하였고, 원고가 2012. 7. 16. F디자인이라는 업체에 의뢰하여  

이 사건 제품 디자인개발을 위한 3D 도면 작성을 한 사실을 인정할 수 있는바, 

원고와 피고 J를 공동으로 이 사건 제품 디자인을 창작한 것으로 봄이 상당합니다.

앞서 본 법리에 의하면 디자인등록을 받을 수 있는 권리의 공유자 사이에 지분에 대한

별도의 약정이 있으면 그에 따르되,

약정이 없는 경우에는 민법 제262조 제2항에 의하여 지분의 비율은 균등한 것으로 추정됩니다.

그렇다면 원고와 피고 J는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 제품의 디자인등록을 받을 수 있는 권리를

각 1/2씩 공유하고 있었다고 할 것입니다.

따라서 원고가 이 사건 제품 디자인의 단독 창작자임을 전제로 피고들을 상대로

각 디자인권 전체에 관하여  이전등록절차이행을 구하는 이 사건 청구는 받아들일 수 없지만

이 사건 청구에는 별지 목록 기재 각 디자인권 중 원고 공유지분에 관한 이전등록을 구하는 청구도

포함되어있다 할 것인데, 그 청구 역시 아래와 같은 이유로 받아들일 수 없습니다.

앞서 본 인정사실에 의하면, 원고와 피고들 사이에 체결된 이 사건 약정은 

이 사건 제품 생산 및 판매를 공동으로 하는 내용의 동업계약으로서

일종의 조합계약에 해당한다고 봄이 상당하고, 이 사건 제품 디자인에 관하여 디자인등록을 받을 권리는

위 동업계약에 따른 조합재산으로서 조합관계 종료에 따른 잔여재산분배청구를 함은 별론으로 하고

조합원인 원고가 조합관계를 벗어난 개인의 지위에서  피고들을 상대로 

직접 그 반환을 구할 수는 없다 할 것이므로,

원고의 청구는 이유 없다하여 기각하였습니다.

디자인소송분쟁,

디자인 유사만 살펴보는게 아닙니다 !

디자인침해 소송시 디자인의 유사함만 보는것이 아닌,

디자인이전등록, 진정한 창작자 가리기 등

다양한 이해관계인인지 여부를 살펴보아

소가 적합한지도 판단합니다.

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그렇기에 디자인분쟁을 포함한 지식재산권 침해 소송시

전문가의 도움을받아 진행하는것을 권합니다.

구 실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호

소정의 국외에서 반포된 간행물은 반드시 국내에 입수되어 반포되어야 하는 것은 아니므로,

위 지침서가 어떠한 경로를 통하여 우리 나라에 입수되었는지 및 그 배부범위 등에 관하여 구체적인 증거가

없다고 하더라도 이를 증거로 채택하여 인용고안으로 판단할 수 있다고 보아야 할 것입니다.

대법원 1999. 10. 22. 선고 97후3203,3210 판결 [실용신안등록무효] [공1999.12.1.(95),2425]

원심심결 이유에 의하면, 원심은 1993. 3. 13. 출원하여 1995. 9. 6. 등록번호 제90145호로 등록된

차량썬팅용 필름에 관한 이 사건 등록고안의 신규성 및 진보성 여부를 판단함에 있어,

미국 M사가 1987.경 발행한 업자를 위한 판매 및 트레이닝 지침서인 인용고안은

굴곡이 심한 차량 뒷유리에 있어서는 분할조각으로 형판을 만들되

굴곡이 심할수록 그에 따라 많은 개수의 조각들로 구성되었습니다.

한편 위 형판을 제작하기 위하여는

먼저 표시테이프를 차량 뒷유리의 열선에 따라 맞추어 표시한 다음

위 표시된 테이프를 잘라 형판재료 위에 펼치고 이어서 위 테이프의 모양으로

형판재료를 잘라 제작하는 기술에 관한 것으로서

위 기술에는 차량 뒷유리 등 굴곡이 심한 부분에는

썬팅용 필름을 수평으로 여러 조각으로 만들어

구김이 생기지 않도록 하는 기술도 포함되어 있다고 할 것입니다.

또한 이 사건 등록고안의 청구범위 제1항은 차량 뒷유리에 부착하는 썬팅필름을 여러 조각으로 만들어

구김이 생기지 않도록 하는 기술이므로, 이 사건 등록고안의 청구범위 제1항은 공지기술에 불과하고,

다음 이 사건 등록고안의 청구범위 제2항 내지 제4항에서는

썬팅필름의 절단된 개수를 4개 내지 6개로 형성한다고 하나,

이것은 단순한 수치한정에 불과하므로 여기에 어떤 기술적 특징이 있다고는 인정되지 않습니다.

그리고 이 사건 등록고안의 청구범위 제5항에서는 썬팅필름들의 이음부가 히터선에 위치하고

히터선의 접기접속용 콘센트가 위치하는 부분에는 절결부를 형성한다고 하나,

이 또한 위 갑 제9호증의 작업도면과 그 설명 등으로 미루어 보아 진보된 기술이라고 할 수 없는바,

결국 이 사건 등록고안은 인용고안과 동일한 정도의 기술 내지는 인용고안으로부터

당업자가 용이하게 고안할 수 있는 정도의 기술이므로 그 등록이 무효라는 취지로 판단하였습니다.

발행 무렵부터 불특정 다수인이 인식 가능,

국외에서 반포된 간행물이 반드시 국내에 입수되어야 하는건 아냐 …

기록에 의하면, 위와 같은 인용고안이 기재된 지침서는 위 소외 회사가 자사의 제품을 소개 또는 선전하고

자사의 제품을 구입하는 업자들에게 제품의 판매 및 그 제작기술 습득의 지침 등을 가르켜 주기 위하여 발행한

간행물로서 그 형식과 내용 등에 비추어 그 발행 무렵부터 불특정 다수인이 인식할 수 있는 상태에

놓여 있었다고 봄이 상당하므로, 위 지침서가 이 사건 등록고안의 출원 전에 반포된 간행물에

해당하는 것을 전제로 하여 이 사건 등록고안과 대비 판단한 원심의 위와 같은 조치는

정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같은

반포된 간행물에 관한 법리오해나 심리미진 등의 위법이 없습니다.

논지는, 위 지침서를 반포된 간행물로서 증거로 채택하기 위하여는 적어도 어느 국가에서 발행되어

어떠한 경로를 통하여 우리 나라에 입수된 것인지가 구체적으로 밝혀졌어야만 한다는 것이나,

위 지침서가 미국에 소재하는 위 소외 회사가 발행한 것임은 앞서 본 바와 같다고 보아 상고를 기각하였습니다.

구 실용신안법(1998. 9. 23. 법률 제5577호로 전문 개정되기 전의 것) 제4조 제1항 제2호 소정의

국외에서 반포된 간행물은 반드시 국내에 입수되어 반포되어야 하는 것은 아니므로, 인용고안이 기재된

국외 간행물이 어떠한 경로를 통하여 우리 나라에 입수되었는지 및 그 배부범위 등에 관하여

구체적인 증거가 없다고 하더라도 이를 증거로 채택하여 인용고안으로 판단할 수 있다고 판시한 사례였습니다.

특허 디자인 상표 뿐 아니라 부정경쟁방지법 실용신안법까지

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구 상표법(2016. 2. 29. 법률 제14033호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)상 상표권은

설정등록에 의하여 발생하고(제41조 제1항) 국내에서 상표를 사용하는 자

또는 사용하려는 자는 자기의 상표를 등록받을 수 있으므로(제3조 본문),

실제로 상표를 사용한 사실이 있거나 처음으로 사용하였는지 여부는

상표권 발생의 요건으로 볼 수는 없습니다.

나아가 상표를 사용하려는 의사의 유무는 출원인의 주관적, 내면적인 의사를 중심으로 하되,

출원인의 경력, 지정상품의 특성, 출원인이 다수의 상표를 출원·등록한 경우에는

그 지정상품과의 관계 등과 같이 외형적으로 드러나는 사정까지

종합적으로 고려하여 판단하여야 하고,

이러한 법리는 서비스표에 관하여도 마찬가지로 적용됩니다.

대법원 2020. 11. 12. 선고 2017도7236 판결 [명예훼손, 신용훼손, 업무방해, 모욕]

피고인이 피해 회사가 사용 중인 서비스표를 피해 회사보다

시간적으로 먼저 등록출원을 하였다거나 피해 회사가 사용 중인 서비스표의 제작에

실제로는 관여하지 않았으면서도 서비스표 등록출원을 하였다는 등의 사정만으로는

피해 회사에 대한 위계에 해당한다고 단정하기 어렵습니다.

나아가 피고인의 경력, 이 사건 서비스표의 지정서비스업의 내용 등에 비추어 보면,

피고인이 국내에서 사용하려는 의사 없이 이 사건 서비스표를 출원하였다고 단정하기 어렵고,

피고인이 특허청 심사관의 거절이유통지나 제3자의 이의신청에 대한 답변을 하는 과정에서

허위의 서류를 제출하는 등 적극적인 기망행위를 하였다는 등의 사정이 인정되지 않는 한

특허청 심사관에게 오인·착각 또는 부지를 일으킨 뒤 이를 이용하였다고 볼 수도 없습니다.

그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였는데요,

이러한 원심판결에는 업무방해죄에서의 ‘위계’에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 보아

그러므로 원심판결을 파기하였습니다.

상표권에 대한 판단

종합적인 시각 요구

이처럼 상표권출원 및 등록은 물론

침해 및 분쟁 소송시에

전문가의 복합적인 시각과 관점이 적용되어야 하는데요,

다양한 방면으로 예상치 못했던 난관에 부딪히게 될 경우를 대비해야 합니다.

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상표권분쟁은

상표권만 적용되는것이 아닙니다 !

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최종적인 결론을 이끌어내고

소의 적합성을 판단하며

여러 이해관계가 복잡하게 얽혀있기 때문에

지식재산권법리 외에도 상법 민법등

다양한 법리가 적용됩니다.

따라서 공소시 신중해야 하며,

침해 분쟁 소송에 대한 대응 역시

적극적인 대처가 요구되는 소 입니다.

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특허발명의 대상이거나 그와 관련된 물건을 사용함에 따라 마모되거나 소진되어

자주 교체해 주어야 하는 소모부품일지라도,

특허발명의 본질적인 구성요소에 해당하고 다른 용도로는 사용되지 아니하며

일반적으로 널리 쉽게 구할 수 없는 물품으로서 당해 발명에 관한 물건의 구입시에

이미 그러한 교체가 예정되어 있었고 특허권자측에 의하여 그러한 부품이 따로 제조·판매되고 있다면,

그러한 물건은 특허권에 대한 이른바 간접침해에서 말하는

'특허 물건의 생산에만 사용하는 물건'에 해당하고(대법원 1996. 11. 27.자 96마365 결정 참조),

위 '특허 물건의 생산에만 사용하는 물건'에 해당한다는 점은 특허권자가 주장·입증하여야 합니다.

대법원 2001. 1. 30. 선고 98후2580 판결 [권리범위확인(특)] [공2001.3.15.(126),574]

원심이, ㈎호 발명의 감광드럼카트리지는 전체적으로 이 사건 특허발명을 채택한

레이저 프린터에 꼭 맞는 구성을 취하고 있고,

현재 ㈎호 발명의 감광드럼카트리지는 전량 이 사건 특허발명을 채택한 레이저 프린터에만 사용되고 있으며,

이 사건 특허발명을 채택하지 아니한 레이저 프린터 중

㈎호 발명의 감광드럼카트리지를 사용할 수 있는 것은 없는 사실,

레이저 프린터에 있어서 인쇄되는 종이를 기준으로 할 때 레이저 프린터 자체의 수명은 약 300,000장이나,

그 중 토너카트리지는 약 3,000장, 감광드럼은 약 15,000장, 현상기는 약 50,000장의 수명을 가지고 있어

그 이후에는 새로운 것으로 교체해 주어야 하고, 이 사건 특허발명을 실시하고 있는 피고는

이 사건 특허발명을 채택한 레이저 프린터에 사용되는 각 부품을 별도로 생산하여 판매하고 있습니다.

위 감광드럼카트리지는, 이 사건 특허발명의 본질적인 구성요소이고,

다른 용도로는 사용되지도 아니하며, 일반적으로 널리 쉽게 구입할 수도 없는 물품일 뿐만 아니라,

레이저 프린터의 구입시에 그 교체가 예정되어 있었고,

특허권자인 피고측에서 그러한 감광드럼카트리지를 따로 제조·판매하고 있으므로,

결국 ㈎호 발명의 감광드럼카트리지는

이 사건 특허발명의 물건의 생산에만 사용하는 물건에 해당합니다.

특허발명 실시물건 이외의 물건에

사용될 가능성만으로는 특허발명 권리범위 벗어날 수 없다

원고의 주장과 같이 ㈎호 발명의 기술사상을 채택하되 설계변경에 의하여

㈎호 발명과 다른 제품을 만드는 경우에

그것이 이 사건 특허발명의 실시물건 이외의 물건에 사용될 가능성이 있다는 것만으로는,

㈎호 발명이 이 사건 특허발명의 권리범위를 벗어날 수는 없다고 판단한 것은 정당하고,

거기에 상고이유의 주장과 같은 특허법 제127조에 관한 법리오해 등의 위법이 없기에

 이 점 상고이유는 모두 받아들이지 않았습니다.

또한 감광드럼카트리지가 이 사건 특허발명의 물건의 생산에만 사용되는 이상,

㈎호 발명이 공지의 감광드럼카트리지에 개선된 폐토너 회수통을 결합한 것이라고 하더라도,

위와 같은 간접침해의 성립에는 아무런 지장이 없기에

역시 이 점 상고이유도 받아들이지 않았습니다.

소모부품일지라도, 특허발명의 본질적인 구성요소에 해당하고 다른 용도로는 사용되지 아니하며

일반적으로 널리 쉽게 구할 수 없는 물품으로서 당해 발명에 관한 물건의 구입시에

이미 그러한 교체가 예정되어 있었고 특허권자측에 의하여 그러한 부품이 따로 제조·판매되고 있다면

간접침해에서 말하는 '특허 물건의 생산에만 사용하는 물건'에 해당한다는것을 판시한 사례였습니다.

위 판례처럼 특허침해가 성립되는지 잘 살펴보고

내 소중한 지식재산권을 온전히 담아내려면

섣불리 진행하는것보단 전문가의 도움을 받아보시는것을 권합니다.

지식재산권 침해 분쟁은

단순 민.형사 소송과는 달리

당사자의 진술이 아닌 전문가의 견해가 소의 승패를 좌지우지 하기에

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특허등록된 발명이 그 출원 전에 공지된 발명이 가지는

구성요소의 범위를 수치로써 한정하여 표현한 경우에 있어,

그 특허발명의 과제 및 효과가 공지된 발명의 연장선상에 있고

 수치한정의 유무에서만 차이가 있는 경우에는

그 한정된 수치범위 내외에서 현저한 효과의 차이가 생기지 않는다면

그 특허발명은 그 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가

통상적이고 반복적인 실험을 통하여 적절히 선택할 수 있는 정도의

단순한 수치한정에 불과하여 진보성이 부정됩니다.

(대법 1993. 2. 12. 선고 92다40563 판결등 참조).

다만, 그 특허발명에 진보성을 인정할 수 있는

다른 구성요소가 부가되어 있어서 그 특허발명에서의

수치한정이 보충적인 사항에 불과하거나, 수치한정을 제외한

 양 발명의 구성이 동일하더라도 그 수치한정이 공지된 발명과는

상이한 과제를 달성하기 위한 기술수단으로서의 의의를 가지고

 그 효과도 이질적인 경우라면, 수치한정의 임계적 의의가

없다고 하여 특허발명의 진보성이 부정되지 않습니다.

대법원 2010. 8. 19. 선고 2008후4998 판결 [등록무효(특)] [공2010하,1842]

위 법리와 기록에 비추어 관련 사례를 살펴보면,

이 사건 특허발명의 특허청구범위 제1항의 원심판시 구성 1 내지

 구성 4는 그 출원 전에 반포된 미국특허공보에 게재된

발명에 동일한 구성이 나타나 있고,

다만 방전전류가 2암페어 이상인 점에서만 차이가 있을 뿐입니다.

방전전류의 경우, 방전전류의 범위에 대하여

아무런 개시가 없는 비교대상발명 2는 물론, 방전전류의 범위가

0.25암페어에서 1.0암페어인 비교대상발명 1에도

코어 손실을 줄이고자 하는 점에 관한 기재나 암시가 없습니다.

명백히 다른 효과가 있기에

기술적의의 부정되지않아 …

나아가 이 사건 제1항 발명은 그 방전전류 범위의

수치한정에 의하여 코어 손실의 감소라는 비교대상발명들과는

명백히 다른 효과가 있으므로, 비록 이 사건 특허발명의 명세서상

 그 수치한정의 임계적 의의가 명백히 드러나지는 않는다 하더라도

이 사건 제1항 발명 구성 5에서의 방전전류 범위 수치한정의

기술적 의의는 부정되지 않습니다.

그렇다면 이 사건 제1항 발명은 통상의 기술자가

비교대상발명들에 의하여 용이하게 발명할 수 없어

그 진보성이 부정되지 않고,실질적으로 동일한 구성을 포함하고 있는

이 사건 제2항 내지 제17항 발명의 진보성 역시 부정되지 않습니다.

상표 디자인 특허 등

지식재산권 출원 및 등록의 어려움

특허발명에 진보성을 인정할 수 있는 다른 구성요소가

부가되어 있어서 그 특허발명에서의 수치한정이 보충적인 사항에

불과하거나, 수치한정을 제외한 양 발명의 구성이 동일하더라도

 그 수치한정이 공지된 발명과는 상이한 과제를 달성하기 위한

 기술수단으로서의 의의를 가지고 그 효과도 이질적인 경우라면,

수치한정의 임계적 의의가 없다고 하여 특허발명의 진보성이

부정되지 않는다고 판시한 사례였습니다.

이처럼 지식재산권 출원 및 등록은

판례에서 단순히 법리 해석만 적용되는것이 아닌,

종합적이고 복합적인 시각이 요구되기에

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 구 발명진흥법 제8조 제1항, 제3항에 의하면, 직무발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리는

발명자인 종업원에게 귀속하고 사용자는 다만 종업원이 특허를 받으면 그에 대하여 통상실시권을 가질 뿐이기에

직무발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 미리 사용자에게 승계시키는 계약이나 근무규정이 있거나 

발명의 완성 후에 이를 승계시키는 계약이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 종업원이 직무발명을 

사용자가 아닌 종업원의 이름으로 특허출원하더라도 이는 자신의 권리를 행사하는 것으로서 

업무상배임죄가 성립할 여지는 없습니다.

그리고 구 발명진흥법의 직무발명에 관한 제반 규정들의 취지에 비추어 보면, 

종업원의 의사가 명시적으로 표시되거나 혹은 묵시적 의사를 추인할 수 있는 사정이 인정되는 경우 이외에는 

직무발명에 대하여 그 특허를 받을 수 있는 권리를 사용자에게 승계시키는 합의가 성립되었다고 

쉽사리 인정할 수 없습니다

(대법 2011. 7. 28. 선고 2010도12834 판결 등 참조).

대법원 2012. 12. 27. 선고 2011도15093 판결 [업무방해·업무상배임]

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 

원심이 그 판시와 같은 사정들을 들어 피고인들이 공모하여 업무방해에 대한 인식과 의사를 가지고

공소외 1 주식회사(이하 ‘피해회사’라고 한다)의 공동 대표이사로 재직하던 

피해자 공소외 2의 회사 운영 업무 등을 방해하였다고 인정한 것은 정당하고,

거기에 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 

판단을 누락하는 등의 위법이 없습니다.

원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면,

피해회사는 2005. 12. 19. 무선기기 하드웨어 및 소프트웨어, 정보통신시스템 및 네트워크 장비의 개발, 

제조, 판매 등을 목적으로 하여 설립된 회사인 사실, 

피고인 1은 2006년 7월경부터 피해회사에 근무하면서 

기술개발업무 등을 담당한 사실, 그러던 중 피고인 1은 자신의 구체적인 착상을 

피해회사의 개발팀 직원들에게

다듬도록 지시하여 이 사건 공소사실 기재 5건의 발명(이하 ‘이 사건 각 발명’)을 

완성하기에 이른 사실을 알 수 있습니다.

특허출원 비용을 부담하였다고 하여

특허받을 수 있는 권리에대한 묵시적의사가 인정되진 않아 …

 피고인 1이 이 사건 각 발명을 완성하기 전에 피해회사에 

직무발명에 관한 명문의 계약 또는 근무규정이 있었다거나, 

그 완성 후에 이 사건 각 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 

피해회사에 승계시키기로 하는 피고인 1의 의사가 명시적으로 표시되었음을 

인정할 만한 자료는 찾아볼 수 없고, 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 

이 사건 각 발명의 특허출원 비용을 피해회사가 부담하였음을 알 수 있으나, 

이는 피해회사 자신의 이익을 위한 행위에 불과하여 

그것만으로 이 사건 각 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를 피해회사에 승계시키기로 하는 

묵시적 의사가 피고인 1에게 있었다고 인정되지 않습니다.

결국 피해회사는 피고인 1로부터 이 사건 각 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리를

적법하게 승계하였다고 할 수 없으므로, 원심 판시와 같이 

피고인 1이 2006년 11월경부터 같은 해 12월경까지 자신과 피해회사 

또는 자신과 공소외 2 공동의 이름으로 이 사건 각 발명을 특허출원하였다고 하여 

그와 같은 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 할 수 없습니다.

그럼에도 원심은 이 사건 각 발명에 대하여 특허를 받을 수 있는 권리가

피해회사에 단독으로 귀속된다는 전제 아래

피고인 1의 위 특허출원 행위가 업무상배임죄에 해당한다고 판단하였으니

이러한 원심판결에는 직무발명의 권리귀속에 관한 법리를 오해하여

판결에 영향을 미친 잘못이 있습니다.

따라서 원심판결 중 피고인 1의 업무상배임죄 부분은 위법하여 파기되어야 하지만

원심은 이 부분이 유죄로 인정된 피고인 1의 업무방해죄와

형법 제37조 전단의 경합범관계에 있는 것으로 보아

피고인 1에게 하나의 형을 선고한 제1심을 그대로 유지하였으므로,

결국 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기될 수밖에 없습니다.

그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분을 파기하고,

 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 

피고인 2의 상고를 기각하기로 하였습니다.

상표 디자인 특허 외에도

직무발명 영업비밀까지 상담하는 소담

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“사정(査定) 등에 대하여는 행정심판법에 의한 불복을 할 수 없다”고

규정하고 있는 구 특허법(2001. 2. 3. 법률 제6411호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)

제224조의2는 특허요건 등에 관한 판단에 고도의 전문지식이 필요하다는 점에서

그 불복을 행정심판법이 아닌 특허법이 정하는 바에 따라 전문기관인 특허심판원 및

특허법원에서 처리하도록 하기 위하여 마련된 규정입니다.

한편 구 특허법은 제132조의3에서 “거절사정을 받은 자가 불복이 있는 때에는

심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있으나, 특허사정을 받은 자에게는 별도의 불복절차를 두지 않고 있는데,

이는 특허사정이 그 출원인에게 불이익이 없다는 이유에 기인하는 것인바,

이러한 구 특허법의 태도에 비추어 보면, 특허청에 제출된 특허출원과 같은 내용으로

특허사정을 받은 특허출원인은 특별한 사정이 없는 한

그 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 봄이 상당합니다.

대법원 2006. 10. 26. 선고 2004두14274 판결 [특허결정취소] [공2006.12.1.(263),2004]

위 사례에선 원고들은 1996. 8. 5. 중간조 영상의 표시방법에 관하여

출원번호 제96-32603호(이하 원출원)로 특허출원을 하였다가

2000. 3. 21. 거절사정을 받은 다음 이에 불복하여 심판을 청구하고,

같은 해 7. 21. 원출원의 일부를분할출원 1, 2로 각 분할하여 출원함에 있어서,

당시 시행되고 있던 전자출원방식에 따라 분할출원을 전자문서로 변환하여 제출하는 과정에서

착오로 분할출원 2에 원래 첨부하기로 되어 있던 명세서 대신 분할출원 1에 첨부한 명세서를

다시 첨부하여 전송하는 바람에 결국, 분할출원 1과 분할출원 2는 출원번호만 다를 뿐

똑같은 내용의 6개의 청구항을 가진 동일한 출원이 되었습니다.

심사관은 2000. 9. 26. 원고들이 한 분할출원 중, 분할출원 2에 대하여는

분할출원 1과 동일하다는 사유로 거절이유의 통지를 하였으나,

분할출원 1에 대하여는 진보성이 없다는 사유로 거절이유의 통지를 하였으며,

그 후 원고들이 의견서를 제출하고 분할출원 1에 대하여는 6개의 청구항을 모두 삭제하고

2개의 청구항을 신설하는 내용의 보정서를 제출함에 따라 계속 심사를 진행한 끝에,

원출원과 보정된 분할출원 1, 그리고 분할출원 2에 대하여 각각 특허사정을 하였다는 것인바,

사정이 이러하다면, 분할출원 2에 대한 특허사정은 원고들의 착오에 기인하는 것이기는 하나

원고들이 출원한 내용 그대로 특허사정이 이루어졌다 할 것이므로,

원고들은 분할출원 2에 대한 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없습니다.

나아가 심사관이 2000. 9. 26. 원고들에게 의견제출 통지를 하면서,

분할출원 1, 2 모두에 대하여 구 특허법 제36조 제2항, 제6항에 따른

협의명령 및 거절이유통지를 하지 아니하고, 분할출원 1에 대하여는 진보성이 없다는 사유를 들어

거절이유통지를 하고, 분할출원 2에 대하여는 분할출원 1과 동일하다는 사유를 표시함에 있어서도

간단명료하게 분할출원 2가 분할출원 1과 동일하다고 표시하지 않고

분할출원 2가 분할출원 1과 구성요소, 목적 및 작용효과에 있어 동일하다는 등의 내용을 표시하였고,

2001. 5. 2. 원고들에게 다시 의견제출 통지를 하면서,

분할출원 2가 진보성이 없다는 것을 들고 있었다 하더라도,

이러한 점만으로는 분할출원 2에 대하여 출원한 내용 그대로 특허사정을 받은 원고들이

그 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 할 수 없기는 마찬가지라 할 것입니다.

따라서 분할출원 2에 대한 특허사정의 취소를 구하는 원고들의 이 사건 소는 부적법하다고 할 것인바,

그럼에도 원심은 분할출원 2에 대한 특허사정의 취소를 구하는 이 사건 소가 적법함을 전제로

분할출원 2에 대한 특허사정의 당부에까지 나아가 판단하였으니,

원심판결은 이 점에서 그대로 유지될 수 없다고 보아

원심판결을 파기하였습니다.

특허청에 제출된 특허출원과 같은 내용으로 특허사정을 받은 특허출원인은

특별한 사정이 없는 한 그 특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없고

출원인의 착오로 2개의 출원이 동일한 출원이 되었으나,

출원인의 보정 등에 의하여 결국 원출원과 보정된 분할출원 1, 그리고 분할출원 2에 대하여

각각 특허사정이 이루어졌다면, 출원인은 분할출원 2에 대한

특허사정의 취소를 구할 법률상 이익이 없다고 판시한 사례였는데요,

이처럼 특허출원 과정에서는 다양한 관점으로 접근하는 안목이 요구됩니다.

따라서 전문 변리사와 변호사가 함께 있는 소담에서

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