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선출원주의와 선발명주의 차이는?

특허법은 1발명에 대해서는 1권리만을 부여하는 1발명 1권리주의를 원칙으로 하고 있다.

이 경우 경합하는 2개 이상의 발명이 있는 경우 어느 발명에 대해 특허를 허여할지

선출원주의와 선발명주의라는 두 개의 대립되는 입법례가 있다.

선발명주의는 누가 먼저 출원했는지와 무관하게

먼저 발명한 자에게 특허를 허여하는 제도로

진정한 발명자를 보호할 수 있고

완벽한 명세서를 구비하여 출원하도록 함으로써

특허제도의 이상에 부합하지만,

출원을 서두르지 아니하여 조기공개를 유도하지 못하고

누가 먼저 발명했는지 판단이 어렵다는 단점이 있다.

선출원주의는 발명의 완성의 선후에 관계없이 먼저 출원한 자에게 특허를 허여하는 제도로서,

자신의 발명을 누구보다도 먼저 사회에 공개하여 사회 이익에 기여한 자에게

반대급부로서 독점권인 특허권을 부여한다는 취지에 입각한 제도로,

선출원주의에 의할 경우 발명자는 될 수 있으면 빨리 출원하려고 하기 때문에

조기공개를 유도할 수 있으며,

선출원주의의 판단기준인 출원일자를 특허청장의 방식심사에 의하여 부여하기에

판단이 쉽지만, 진정한 발명자를 보호하기 어렵다는 단점이 있다.

우리나라 특허법은 선출원주의를 채택하고 있으며

선출원주의의 단점인 진정한 발명자 보호에 대한 미흡을 보완하기위해

출원일 또는 판단시점의 소급효, 특허출원을 한 때부터

국내에 있던 물건에 대한 특허권의 효력 제한,

선사용권의 인정, 발명자 동일시 확대된 선출원의 지위 부적용등

선발명주의적 요소를 가미하고 있다.

미국특허 역시 200여년이 넘게 고수해온 선발명주의를 폐지하고
선출원주의를 채택함으로서 전 세계적으로 선출원주의를 채택하고 있다.

특허등록 받을 수 있는 요건 - 산업상 이용가능성

특허등록 요건 중, 산업상 이용가능성이란

발명이 산업에서 실제로 실시될 수 있는 것을 의미하는 특허등록요건을 말한다.

특허법은 법 제 29조 제1항에서 특허등록요건으로서

산업상 이용할 수 있는 발명일 것을 규정하고 있다.

특허법은 산업발전에 이바지하려는 법 목적을 달성하기 위해

산업상 이용가능성이 없는 발명은 특허를 받을 수 없도록 하고 있다.

즉, 아무리 획기적인 기술, 기발한 아이디어로 발생된 발명이라 하더라도

그것이 실제로 산업에 이용할 수 없는 대상이라면

그 발명에 대하여 특허권을 부여할 이유가 없는 것이다.

산업은 유용하고 실용적인 기술에 속하는 모든 활동을 포함하는

최광의 개념으로 해석된다. 파리조약 제1조(3)에서는

산업재산권은 최광의로 해석되어 엄격한 의미의 공업 및 상업뿐만 아니라

농업 또는 채취산업의 분야 및 제조 또는 천연의 모든 산품, 예컨대

포도주, 곡물, 담뱃잎, 가축, 맥주, 꽃 밀가루에 대하여도 적용된다"고 하여

산업의 범위를 최광의로 해석하고 있으며,

특허협력조약도 동일한 취지에서 산업을 규정하고 있다.

통설 및 심사실무는 산업의 범위를 될 수 있으면 넓게 해석하기 위하여

개인적.학술적.실험적으로만 이용될 수 있기 때문에

업으로서 이용될 가능성이 없는 것만을 배제하고

산업상 이용가능성이 있다는 소극적인 입장을 취하고 있다.

다만, 개인적.학술적.실험적으로 이용될 수 있는 것이라도

시판 또는 영업의 가능성이 있는것은

산업상 이용가능성이 있는 발명에 해당한다.

일반적으로 이용이란 법 제2조 제3호의 실시와 같은 의미라고 해석하며

이용가능성이란 동일결과를 반복 실시할 수 있는 가능성으로서

그 발명이 실제로 즉시 실시될 것을 의미하는 것이 아니라

장래 이용될 가능성만 있으면 되는 것으로 해석하는것이 일반적이다.

이는 발명의 산업적 실시에는 상당한 물리적인 시간과 장기적인 경영적 판단이

요구되기에, 발명에 대해 기업화 및 실시화할 수 있도록 장려하고 보호할 필요가

있기 때문이다.

그러나 특허출원된 발명이 출원일 당시가 아니라 장래에 산업적으로 이용될 가능성이

있다고 하더라도 특허법이 요구되는 산업상 이용가능성의 요건을

충족한다고 하는 법리는 해당 발명의 산업적 실시화가 장래에 있어도 좋다는 의미일 뿐

장래 관련 기술의 발전에 따라 기술적으로 보완되어 장래에 비로소

산업상 이용가능성이 생겨나는 경우까지 포함하는 것은 아니다.

확대된 선출원의 지위 / 특허사무소 소담

확대된 선출원의 지위란 특허출원한 발명이 그 특허출원일 전에

특허출원 또는 실용신안등록출원을 하여 그 특허출원 후에

출원공개되거나 등록공고된 다른 특허출원 또는 실용신안등록출원의 출원서에

최초로 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 발명 또는 고안과 동일한 경우에는

그 발명에 대해서는 특허를 받을 수 없도록 선출원의 지위를 부여하는 것을 말한다.

확대된 선출원의 지위란 강학상 용어로서 출원공개 또는 등록공고를 요건으로

특허출원일과 출원공개 또는 등록공고 사이에서,

선출원으로서 후출원을 배제할 수 있는 범위가 청구범위에서 출원서에 최초로 첨부한 명세서 또는

도면 전체에 기재된 발명으로 확대된 것을 의미한다.

그 특허출원(후출원)의 청구범위에 기재된 발명이 다른 출원(선출원)의

최초 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 경우에는 사실상 새로운 기술을 공개하는 것이

아니기 때문에 신규의 발명을 공개시킨 자에게 특허권을 부여한다는

특허법의 목적에 부합하지 않는다.

또한, 다른 출원의 청구범위에는 기재되지 않고 발명의 설명에만 기재되어 있는 발명은

다른 출원의 출원인이 공중에게 자유롭게 실시할 수 있게 한

자유기술의 영역이라 할 수 있는데 이를 해당 출원의 특정인에게

특허권을 부여하여 사유화시키는 것은 타당하지 않기 때문에

확대된 선출원의 지위를 적용하여 거절시키고 있다.

확대된 선출원의 지위와 출원공개제도를 이용하여 심사청구제도의 원활한 활용이 가능하다.

예를들어, 선출원주의만 적용된다면 선출원주의에서는 출원발명에 대한

선.후출원 판단을 청구범위에 기재된 청구항을 대상으로 하므로 선출원의 청구범위에는

기재되지 않고 발명의 설명.도면에만 기재된 발명에 대해서는 선출원의 보정 유무에 따라

후출원의 거절여부가 달라지게 된다.

그 결과 선출원의 심사 결과가 확정될 때까지 먼저 심사청구한 후출원에 대한 심사를

진행할 수 없으므로 심사청구순서에 따라 실체심사를 한다는

심사청구제도의 취지에 반하게 된다.

확대된 선출원의 지위는 선출원의 출원공개 또는 등록공고를 요건으로

후출원을 배제할 수 있는 선출원의 지위를 청구범위에 기재된 발명 뿐 아니라

명세서 또는 도면에 기재된 내용에가지 확대시켜 먼저 심사청구한 후출원을

심사가능하게 함으로써 심사청구제도의 실효성을 확보하고 있다.

특허 정당권리자 출원절차

정당권리자가 특허출원을 하려면 출원서, 명세서, 필요한 도면 및 요약서와 함께

정당한 권리자임을 증명하는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다.

다만, 정당권리자는 자신이 특허출원하기 전에 무권리자의 출원이 있는지

알 수 없는 경우가 대부분이기 때문에 정당한 권리자임을 증명하는 서류를

첨부하지 아니한 경우는 법 제46조의 절차보정사유로 보아 후에 보정할 수 있도록 함이 타당하다.

모인자 출원은 정당권리자가 전혀 출원한 바 없음에도

무권리자가 출원한 경우와 정당권리자가 출원한 이유 무권리자 명의로

출원인 명의가 변경된 경우로 나눠볼 수 있다.

진정모인출원의 경우 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다11310 판결에서는

발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 따라

특허를 받을 수 있는 권리를 가진다.

만일 이러한 정당한 권리자 아닌 자가 한 특허출원에 대하여 특허권의 설정등록이 이루어지면

특허무효사유에 해당하고(특허법 제 133조 제1항 제2호), 그러한 사유로 특허를 무효로 한다는

심결이 확정된 경우 정당한 권리자는 그 특허의 등록공고가 있는 날부터

2년 이내와 심결이 확정된 날부터 30일 이내라는 기간 내에 특허출원을 함으로써

그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 간주되어 구제받을 수 있다(특허법 제 35조).

이처럼 특허법이 선출원주의의 일정한 예외를 인정하여 정당한 권리자를 보호하고 있는 취지에

비추어 보면, 정당한 권리자로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계받은 바 없는 무권리자의 특허출원에 따라

특허권의 설정등록이 이루어졌더라도, 특허법이 정한 위와 같은 절차에 의하여

구제받을 수 있는 정당한 권리자로서는 특허법상의 구제절차에 따르지 아니하고

무권리자에 대하여 직접 특허권의 이전등록을 구할 수는 없다고 할 것이다 라고

판시하고 있다.

한편, 후발모인출원의 경우 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다47218 판결은

양도인이 특허출원한 후 출원중인 특허를 받을 수 있는 권리를 양수인에게 양도하고,

그에 따라 양수인 명의로 출원인명의변경이 이루어져 양수인이 특허권의 설정등록을 받은 경우에 있어서

그 양도계약이 무효나 취소 등의 사유로 효력을 상실하게 되는 때에 그 특허를 받을 수 있는 권리와

설정등록이 이루어진 특허권이 동일한 발명에 관한 것이라면 그 양도계약에 의하여

양도인은 재산적 이익인 특허를 받을 수 있는 권리를 잃게 됨에 대하여

양수인은 법률상 원인 없이 특허권을 얻게 되는 이익을 얻었다고 할 수 있으므로

양도인은 양수인에 대하여 특허권에 관하여 이전등록을 청구할 수 있다 라고 하여

후발모인출원에 대해서는 진정모인출원과 달리 법 제34조, 제35조에 의한 절차를 밟지 않더라도

특허권의 이전등록을 통해 권리를 회복할 수 있도록 하여 정당권리자를 보호해 주고 있다.

특허 정당권리자 출원요건

무권리자의 특허출원이 있거나 착오 등으로 인해 그에 대한 특허권의 설정등록이 있어야 한다.

다만, 무권리자가 선의.악의인지는 불문하며

선의의 무권리자는 일정요건을 갖출 경우

후술하는 바와 같이 중용권에 의하여 보호된다.

악의의 무권리자란 진정한 발명자의 의사에 반하여

사기, 협박, 산업스파이 등을 통하여 해당 발명을 모용한자를 말하며

선의의무권리자란 악의의 무권리자를 정당한 권리자로 믿고

무권리자로부터 해당 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 또는 특허권을

양도받은 선의의 승계인을 말한다.

정당권리자 출원의 객체적 요건으로는

명세서 또는 도면에 기재된 발명이 무권리자 출원의 발명 범위에

포함되어 있어야 한다.

무권리자 출원의 발명 범위란 무권리자의 보정 여부에 따라 발명 범위가 달라지는것은

타당하지 않기 때문에 무권리자가 출원할 때 최초로 첨부한명세서 또는

도면에 기재된 사항의 범위로 해석함이 타당하다.

최초로 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 사항은 최초 명세서 또는

도면에 명시적으로 기재되어 있는 사항이거나

그와 기술적 구성이 실질적으로 동일한 발명,

즉 통상의 기술자가 출원시의 기술상식에 비추어

명시적으로 기재되어 있는 것과 마찬가지라고 이해할 수 있는 사항을 말한다.

한편, 정당권리자 출원의 명세서 또는 도면에 무권리자 출원의 발명 범위에 포함되지

아니한 발명이 포함되어 있다고 하더라도 보정에 의하여 그 발명이 삭제되었다면

정당권리자 출원의 요건을 충족한 것으로 본다.

정당권리자 출원요건의 시기적 요건으로는

무권리자가 한 특허출원이 법 제33조 제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를

가지지 아니한 사유로 거절이유에 해당하여 특허를 받지 못하게 된 경우에는

그 무권리자의 특허출원 후에 정당권리자의 특허출원이 있어야 한다.

다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일이 지난 이후에

정당권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다.

무권리자의 특허가 법 제 33조 제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로

특허무효사유에 해당하여 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는

그 무권리자의 특허출원 후에 정당권리자의 특허출원이 있어야 한다.

다만, 그 특허의 등록공고가 있는 날부터 2년이 지난 후

또는 무효심결이 확정된 날부터 30일이 지난 후에 정당권리자가 특허출원을 한 경우에는

그러하지 아니하다.

허가 등에 따른 특허 존속기간연장제도

허가 등에 따른 특허권의 존속기간연장등록제도란, 특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령에 따라
허가를 받거나 등록 등을 하여야 하고, 그 허가 또는 등록 등을 위하여 필요한
유효성.안전성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 대통령령으로 정하는 발명인 경우에는
그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 기간까지 그 특허권의 존속기간을
한 차례만 연장할 수 있는 제도를 말한다.

존속기간연장등록출원은 특허권자만이 할 수 있으며,
특허권이 공유인 경우에는 모두가 공동으로 출원하여야 한다.
한편, 임의대리인은 연장등록출원의 취하와 달리
특별히 권한을 위임받지 않더라도 존속기간 연장등록출원을 할 수 있다.

존속기간연장등록을 위해서는 실시를 위하여 허가 등을 받아야 하고
허가 등을 위하여 필요한 유효성.안전성 등의 시험으로 장기간이 소요되어야 한다.
또한 대통령령으로 정하는 발명이어야 하며,
연장등록할 수 있는 기간은 특허발명을 실시할 수 없었던 기간으로서 5년 이내여야 한다.

특허제도와 실용신안제도 / 특허사무소 소담

특허제도는 보호대상이 방법발명, 물질발명등 '발명'인 반면,
실용신안제도는 물품의 형상.구조.조합에 관한 고안이라는 점에서
차이를 보인다.
특허는 고도성을 필요로하지만 실용신안법은 고도성을 필요로 하진 않는다.

특허엔 도면첨부가 필요한 경우에만 첨부하지만
실용신안법은 필수적으로 첨부해야하며
미첨부시에는 불수리된다.
심사청구기간 역시 특허는 출원일로부터 5년이지만
실용신안제도는 그보다 짧은 3년이다.

두 제도는 우선심사대상에서도 상이한면을 보인다.
특허는 녹색기술과 직접 관련된 특허출원,
특허청장이 외국특허청장과 우선심사하기로 합의한 특허출원인반면
실용신안제도는 공해방지에 유용한 실용신안등록출원,
출원과 동시에 심사청구를 하고 그 출원 후 2개월 이내에
우선심사의 신청이 있는 실용신안등록출원이다.

특허는 특허권 설정등록을 한 날부터 특허출원일 후 20년이 되는 날까지의
존속기간을 갖고 있지만,
실용신안제도는 실용신안권 설정등록을 한 날부터
실용신안등록출원일 후 10년이 되는날까지로 제한하고 있다.
특허는 허가 등에 따라서 존속기간연장이 가능하지만
실용신안제도는 불가하다.

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특허권자가 가지는 의무 알아보자 / 특허사무소 소담

특허권자는 실시의무를 갖게 되는데,

이는 스스로 특허발명을 실시하여 공중의 이용을 도모할 의무를 말한다.

특허발명의 실시의무는 권리남용금지의 특허법상 표현으로서,

특허법은 발명공개의 대가로 특허권을 부여하고

그 공개된 발명의 적절한 실시를 통하여 산업발전에 기여하려는

특허법의 목적을 달성하기 위해 실시하지 아니한 경우엔 제재조치를 두고 있다.

즉, 특허법은 권리 위에서 잠자는 것을 묵인하지 아니한다.

특허제도는 발명의 보호와 함께 발명의 이용을 이념으로 하고 있으므로
특허권자는 그 특허발명을 실시하려는 자에게 대하여 정당한 이유가 없는 한
실시협조를 하여야 할 의무가 있다. 실시협조의무 역시 권리남용금지의 특허법상 표현이다.

또한 특허권의 설정등록을 받으려는 자 또는 특허권자는 특허료를 내야 한다.

 특허권자, 전용실시권자 또는 통상실시권자는

물건의 특허발명의 경우엔 그 물건,

방법의 특허발명의 경우엔 그 방법에 의하여 생산된 물건등에

특허표시를 할 수 있는 의무가 생긴다.

다만 이는 권장사항이지 의무는 아니다.

특허권자등이 생산된 물건에 특허표시를 하는것은

일반 공중에게 특허된 물건이라는 것을 알려 특허권침해를 예방하고

거래에 있어서 유리한 지위를 가지고 다른 상품과 구별하기 위함이다.

 즉, 특허표시제도는 그 물건이 특허품임을 공시하여

그에 대한 침해 예방으로서
특허권자를 보호하고 또한 상품선택의 기준을 제시함으로써
일반제3자를 보호함에 그 취지가 있다.

PCT국제출원 / 특허법률사무소 소담

특허법률사무소 소담에서 설명드린 PCT국제출원제도,

특허출원 및 특허등록 및 소송을 준비하고 계신다면

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안녕하세요. 특허사무소 소담입니다.

저희 특허사무소는 변리사와 변호사가 함께 협업하여 일하고 있는

종합 법률 및 특허사무소 인데요,

특허법은 특허법 뿐 아니라, 다른 타법과도 연계되어 있는데요

오늘은 특허법과 타법과의 관계에 대해 설명해드리겠습니다.

특허법과 타법과의 관계

헌법 제 22조 제2항은 저작자.발명가.과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다 라고
규정하여 헌법이 특허법 제정의 근거가 됨을 분명히 하고 있다.

특허법은 행정법의 일부를 구성하고 있다. 정부조직법에 의한 산업통상자원부장관 소속
특허청의 조직은 행정조직의 일부이며, 특허출원.심사.등록.심판 등은 약간의 특수성은 있으나
행정행위.행정쟁송의 일종이다. 따라서 심사나 심판에 관하여
특허법을 운용하는 경우 특허법에 특별한 규정이 없는 한 일반 행정법의 원리가 적용된다 할 것이다.

특허법은 일반사법인 민법에 대하여 특별법적 지위에 있으므로,
특허법에 규정이 없는 경우에 민법이 보충적으로 적용된다.

특허법은 여러가지 형벌규정을 두고 있는데 이 규정들은 형법에 대한 특별규정이다.
형벌에 관하여 특허법에 특별규정을 둔 것은 보호대상이 무체재산이라는 특수성 때문에
형법의 일반재산에 관한 벌칙규정을 직접 적용하는 것이 부적당하기 때문이다.
그러나 이 경우에도 형법 총칙규정이 보충적으로 적용된다.

민사소송법 중 절차적 규정은 특허법 중 절차에 관한 규정에 많이 준용되고 있다.
따라서 민사소송법이 절차에 관한 일반법이라면
특허법 중의 절차에 관한 규정은 절차에 관한 특별법이라 할 수 있다.

특허 침해죄의 고소는 피해자에 한하며, 범인을 알게 된 날로부터 6개월 이내에 고소하여야 하고,
변리사 등이 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서
타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다.