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부정경쟁방지법에서 말하는 혼동과 유사의 관계

상표법상 유사 개념이 상표의 권리범위에 관한 기술적 기준으로서

경험칙에 의하여 수요자간에 일반적, 추상적으로 출처의 혼동을 야기할 위험이 있는가

여부를 기준으로 하여 판단하는 것인데 비하여, 부정경쟁방지법상의 표지의 유사여부의 판단은

표지 그 자체의 형식적인 대비가 1차적으로 중요하나

그 이외에 구체적 출처 혼동의 위험을 기준으로 하여서도 판단하여야 하는 점에서

보다 탄력적이다.

즉, 주지의 성명, 초상, 상표, 상호 등과 호칭이나 외관 또는 관념 등을 대비하여

추상적으로는 유사표지라고 볼 수 없는 표지라도

그 표지의 구성이나 아이디어 등으로 보아 용이하게 주지 표지를 연상시켜

출처의 혼동을 야기할 수 있는 경우에는 유사표지로 보게 된다.

이같이 부정경쟁방지법상 표지의 유사판단은 표지의 저명성,

표지의 주변상황, 표지의 전체적 인상 등도 판단에 영향을 미친다.

따라서 영업 주체의 지리적 위치, 종전의 관계표지를 선택한 동기,

표지에 나타난 악의, 영업주체의 대비, 상품의 유사성, 상품의 모양과 색깔,

표지와 다른 문자 및 도형의 위치, 동일한 종류의 상품에 사용된

다른 영업자의 표지의 상태, 표지의 주지성의 정도와 표지의 종류,

표지 또는 표지주체가 수요자에게 주는 인상, 표지가 신조어인가 또는

보통명사인가 하는 점 등을 고려하여야 한다.

유사한 경쟁관계에 있거나 그 표지가 비슷하면

거래자나 수요자에게 혼동을 불러일으키는것은 당연하다.

혼동은 경쟁관계의 근사성과 표지의 근사성에 의해 일어나므로,

경쟁관계에서 상품이나 영업의 동종성이 강하면

강한 만큼 혼동의 위험이 크며, 또 표지의 근사성이 강하면

강한 만큼 혼동의 위험이 크다.

상표가 유사하면 혼동이 생길 개연성이 크므로

유사라는 형식적 기준을 정형화시켜놓고

동일.유사=침해라는 법적 장치를 통해 등록상표를 간이 신속하게 보호하는것이

상표법이라면, 실질적 혼동초래행위를 금지하여

공정한 경쟁을 보호하려는 것이 부정경쟁방지법이다.

즉 부정경쟁방지법에서는 실질적 혼동의 개념이 중요하며

상표법상 유사개념은 혼동초래행위냐 아니냐를 판단하기 위한 보조적, 자료적 사실로서의

의미를 가진다.

특허거절됐다면 어떻게해야하죠?

특허출원인은 신규성 또는 진보성 위반으로 거절이유통지를 받은 경우

취지 및 증명서류를 제출하면서 공지 등이 되지 아니한 발명으로 보는 경우의 주장을 할 수 있다.

다만, 공지 등이 된 날로부터 12개월 이내에 출원한 경우에 한하고,

법 제30조 제1항제1호의 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의 의사에 의한 공지는

법 제30조 제1항 제2호의 특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자의

의사에 반한 공지와 달리 보완수수료를 납부하여야 한다.

특허출원인은 무권리자의 특허출원으로 인해 거절이유통지를 받은 경우

정당권리자의 주장을 하여 무권리자 출원의 출원일로 소급효를 인정받을 수 있다.

다만, 정당권리자 출원이 무권리자 출원의 출원일로 소급되기 위해서는

정당권리자의 명세서 또는 도면에 기재된 발명이

무권리자의 최초 명세서 또는 도면에 포함되어 있어야 하기 때문에

동일성판단을 전제로 하는 거절이유에 한한다.

특허출원인은 심사관이 지적한 거절이유를 극복하기위해 보정할 수 있다.

예를들어, 신규성 또는 진보성 위반으로 거절이유통지를 받은 경우

청구범위를 삭제하거나 감축하는 보정 등을 통해 거절이유를 극복할 수 있을 것이다.

심사관은 청구범위의 청구항별로 특허요건을 검토하지만

하나의 청구항이라도 거절이유가 있는 경우에는

특허출원 전체를 특허거절결정한다.

따라서 출원인은 청구범위에 기재된 청구항 중 일부 청구항에 대해서만

거절이유통지를 받은 경우에는 의견서 제출기간에 거절이유가 없는 청구항은

분할출원하여 먼저 등록받고, 거절이유가 있는 청구항은

별도로 거절이유를 다툴 수 있다.

특허출원인은 심사관으로부터 진보성에 위반되었다는 이유로

거절이유통지 또는 특허거절결정을 받은 경우에

최초 특허거절결정등본의 송달일로부터 30일 이내 변경출원을 고려해볼 수 있다.

실용신안은 특허보다 창작수준이 낮은 정도의 진보성인

극히 용이성을 요구하기 때문에 특허출원이 진보성에 위반되었다고 할지라도

실용신안출원은 진보성에 위반되지 않을 수 있기 때문이다.

다만, 실용신안등록출원의 보호대상이 물품의 형상.구조 또는 조합이어야

관한 고안이어야 하기 때문에 물질발명이나 방법발명은

진보성에 위반되었다고 할지라도 변경출원을 할 수 없다.

무심사제도, 신속한 권리확보는 좋지만...

청구인은 피청구인의 디자인의 출원일보다

앞서 OHIM에 동일한 디자인을 출원하였다고 주장하면서

피청구인의 등록디자인은 무효가 되어야 한다고 하였습니다.

조약우선권주장 효과 / 특허사무소 소담

조약우선권주장이 적법하면 조약우선권주장출원의 청구범위에 기재된 발명 중

선출원의 최초 명세서 또는 도면에 기재된 발명은 법 제29조 및

제36조를 적용할 때에 선출원일로 판단시점이 소급된다.

또한, 법 제29조 및 제36조 이외에도

파리조약 제4조 B에 의하여 판단시점이 선출원일로 소급한다.

파리조약 제4조 B는 적법하게 된 우선권주장출원은

그 사이에 이루어진 제3자의 행위등에 의하여

불리한 취급을 받지 아니하며, 이 경우에 제3자에게는 선출원권 또는 선사용권 등

어떠한 권리도 인정되지 아니한다고 규정되어 있다.

다만, 분할출원 혹은 변경출원과 달리 조약우선권주장출원의 출원일은

우선권주장을 하는 실제의 제2국 출원일이며,

제1국 출원의 선출원일로 소급간주되는것은

아님을 유의하여야 한다.

한편, 청구범위에 기재된 발명중 해당 우선권주장의 기초가 된

선출원의 최초 명세서 등에 기재되지 아니한 발명은

우선권주장출원일을 기준으로 심사한다.

판단시점의 소급효와 관련하여 확대된 선출원의 지위는

국내우선권제도와 형평성을 고려하는 한편,

면저 출원하여 공개시킨 자에게 독점.배타적인 특허권을 부여한다는

특허법의 목적에 부합하게 적용하여야 한다.

따라서 다른 출원이 조약우선권주장출원인 경우

우선권주장을 수반하는 특허출원의 출원서에 최초로 첨부한 명세서 또는

도면에 기재된 발명 중 해당 우선권주장의 기초가 된

선출원의 출원서에 최초로 첨부한 명세서 또는

도면에 기재된 발명에 대해 판단시점이 소급하여 선출원일과 조약우선권주장출원의

출원공개 또는 등록공고 사이에 확대된 선출원의 지위가 적용된다.

출원공개와 관련하여서는 될 수 있으면 빨리 공개시켜 공중의 이익을 도모함으로써

중복투자 및 연구를 방지하는 것이

특허법의 목적에 부합하기 때문에

우선권주장출원일이 아니라

최우선일로부터 1년 6개월이 지난 후 출원공개된다.

특허출원, 빨리 공개하고 싶다면? - 조기공개신청

출원인은 자신의 출원발명이 출원일로부터 1년 6개월이 지나기 전에

출원공개될 필요가 있을 때에는 특허청장에게 그 취지를 적은

신청서를 제출하여야 한다.

다만, 특허출원과 동시에 신청하는 경우, 출원서에 그 취지를 기재함으로써

신청서의 제출에 갈음할 수 있다. 한편, 출원의 조기공개신청제도는

출원인의 이익을 위한 제도이므로

출원인을 제외한 제3자는 조기공개신청을 할 수 없다.

출원의 조기공개를 신청하는 경우에는 별도로 수수료를 내지 아니한다.

특허출원일로부터 1년 6개월이 지난 후에 의무적으로 공개하는 대신에

출원인의 신청에 의하여 출원공개를 하는 시기를

앞당기는 것일 뿐이기 때문이다.

이는 출원공개를 신청하는 경우에

수수료를 별도로 내야 하는 디자인보호법상의 출원공개제도나

국제출원의 조기공개제도와 다른 점이다.

한편, 명세서에 청구범위를 적지 아니한 경우,

법 제42조의3제2항에 따른 국어번역문을 제출하지 아니한 경우 및

법 제87조 제3항에 따라 등록공고를 한 특허 중 어느 하나에 해당하는 경우는

출원공개의 대상이 아닌데 이에 대해 조기공개신청서를 제출한 경우 중

어느 하나에 해당하는 경우 특허청장은 조기공개신청서를 불수리하여야 한다.

조기공개신청 후 출원인이 조기공개신청을 취하할 수도 있다.

이 때, 출원인이 조기공개신청을 취하하려는 경우에는

조기공개신청서를 제출한 날로부터 10일 이내에 취하서를 제출하여야 한다.

출원발명을 조기공개하는 경우 모방품의 출현으로 인해

출원발명의 가치가 현저히 훼손될 우려가 있거나

나중에 개량발명을 하여 특허출원하려는 출원인에게

불이익이 될 우려가 있기 때문에

출원인의 의사에 의하여 신청 후 10일 이내 취하할 수 있도록 하고 있다.

PCT국제출원을 할 수 있는 사람은?

특허청장에게 국제출원을 할 수 있는 자는

대한민국 국민, 대한민국에 주소 또는 영업소를 가진 외국인,

대한민국에 주소 또는 영업소를 가지지 아니한 외국인으로서

대한민국 국민이나 대한민국에 주소 또는 영업소를 가지는 외국인을

대표자로 하여 공동으로 국제출원을 하는 자 내지

1명 이상의 대한민국 국민 또는 국내에 주소 또는 영업소를 가진 외국인과

공동으로 국제출원을 하는 자이다.

2명 이상이 공동으로 국제출원을 할 경우에는

대표자가 법 제192조부터 196조까지 및 제198조에 따른 절차를 밟을 수 있는데,

2명 이상이 공동으로 국제출원을 하는 경우에 출원인이 대표자를 정하지 아니한 때에는

특허청에 국제출원할 자격을 가지는 대한민국 국민 또는

국내에 주소나 영업소를 갖는 외국의 출원인 중 출원서에 최초로

기재되어 있는 출원인을 대표자로 정할 수 있다.

국제출원에 관한 절차를 대리인이 밟는 경우

법정대리인을 제외하고는 변리사를 대리인으로 하여야 한다.

국제출원에 관한 절차를 밟는 자가 그 대리인 또는 대표자의 선임을 신고한 후에

새로운 대리인 또는 대표자의 선임을 신고하는 경우에는

먼저 선임된 대링니 또는 대표자는 해임된 것으로 본다.

다만, 신고서에 먼저 선임된 대리인 또는 대표자를 계속하여

대리인 또는 대표자로 한다는 취지가 기재된 경우에는 그러하지 아니하다.

국제출원에 관한 절차를 밟는 자는 자신의 모든 국제출원에 관한 절차에 대하여

잣힌을 대리할 대리인을 선임하는 경우 포괄위임장을 특허청장에게 제출할 수 있다.

포괄위임장에 수리관청에 제출된 경우에는

출원인은 그 사본을 출원서에 첨부하여

대리권의 증명에 갈음할 수 있다.

PCT국제출원 문의는

특허변리사와 변리사출신변호사가 함께하는

특허사무소 소담입니다.

부정경쟁방지법 주지성의 승계

부정경쟁방지법이 주지표지를 보호하려는 것은 주지표지는 기업이

비용과 시간을 들여서 쌓아 올린 신용의 표상이기 때문이다.

표지가 계속 사용되는 동안에 표지주체의 변경이 생기는 경우,

그 주지성이 승계되는지 문제가 된다.

부정경쟁방지법이 주지표지를 보호하는 것은 기업주체가 스스로 노력하여 이루어 놓은 신용이

제3자에 의하여 침해되는 것을 방지하려는 데 그 실질이 있다.

따라서 실질적으로 기업주체의 변동이 없는 경우,

즉 상속에 의한 개인기업의 승계, 개인기업의 법인으로의 전환,

기존회사의 조직변경, 흡수합병 등의 경우

주지표지의 승계로 주지성도 승계된다.

그러나 영업활동 자체의 이전을 수반하지 않는 주지표지의 이전으로는

주지성이 승계되지 않는다.

영업양도에 수반하여 주지표지가 양도되는 경우

주지성의 승계 여부에 관하여 견해의 대립이 있으나

일본의 통설은 표지의 주지성은 양수인을 기준으로 하여 생각하여야 하고

다만 해당 표지가 양수인의 표지로서 주지되어 있는지 여부에 관하여

양도인이 사용할 때 그 표지가 주지되었던 사실을 고려할 수 있다는 견해를 취하고 있다.

경제적 동일 기업의 발전적 승계 또는 적법한 거래로 표지의 사용상태를 승계한 경우라면,

그 표지에 체화되어 있는 신용도 그 기초 사업과 함께

승계된 것으로 보아야 한다.

상표권이나 특허권과는 달리 실질적 사실상태의 이전에 따른

주지성의 승계를 인정해야 할 것이다.

이와는 달리 영업을 이전하지 않고 표지만 이전하는 경우에는

주지성 승계를 인정하기 곤란하다.

영업과 분리하여 상표권만을 이전할 수 있는 상표법과는 달리보아야 한다.

특허 정보제공제도

정보제공제도란 특허출원에 관하여 누구든지 그 특허출원이

법 제62조 각 호의 거절이유 규정에 해당하여

특허될 수 없다는 취지의 정보를 증거와 함께

특허청장에게 제공할 수 있는 제도를 말한다.

특허출원에 관하여 누구든지 그 출원이 특허되어서는 아니 된다는 정보를

증거와 함께 제공하게 함으로써 심사관에 의한 심사의 신속성 및

정확성을 높여 심사의 질적 향상에 기여하도록 함에

정보제공제도의 취지가 있다.

누구든지 정보제공을 할 수 있고 일반 공중을 심사에 참여시켜

심사의 정확성 및 신속성을 향상시킨다는 정보제공의 취지에 비춰 볼 때

누구든지 정보제공을 할 수 있도록 함이 타당하다.

해당 출원이 특허청에 계속 중인 경우에는 언제든지 정보제공을 할 수 있다.

따라서 출원이 무효, 취하, 포기 또는 출원의 특허거절결정이 확정되기 전까지

정보제공을 할 수 있다.

구체적으로 정보제공은 특허출원이 심사국에 계속 중인 경우 뿐 아니라

특허심판원에 계속 출원중인 경우, 즉 거절결정불복심판이 청구된 경우에도 할 수 있다.

한편, 특허결정된 경우에는 해당 출원이 계속 중이라도 정보제공의 실익이 없다.

디자인무효소송으로 보는 증거자료의 중요성

청구인은 인터넷 이미지 및 덴마크 특허상표청에서 입수하여 제출한

증거자료들과 피청구인의 디자인은 전체적인 인상이 유사하다고 주장하였고,

피청구인은 증거자료와 자신의 디자인 사이의

상이한 특징들은 사소한것이 아니기에 전체적인 인상이 유사하지 않다고 주장하였다.

이번 디자인무효소송은 청구인이 OHIM에 등록된 피청구인의 커피메이커 디자인이

인터넷 게시물과 덴마크 특허청에 등록된 상표,

그리고 피청구인이 OHIM에 등록한 디자인과 유사하다는 이유로

디자인무효소송을 청구한 디자인 분쟁 사례이다.

이에 무효심판부는 피청구인이 앞서 OHIM에 등록한 선행디자인과

현재 분쟁의 대상인 디자인은 수직 형상의 주전자라는 공통점 외에

다수의 차이점이 있으며, 결정적으로 앞서 등록된 디자인에는

커피를 내리는 피스톤이 존재하지 않아 두 디자인은 상이한 인상을 준다고 판결하였다.

이번 디자인분쟁사례에서는 청구인이 제출한 증거자료와 관련하여 주목해볼법 하다.

판례원문에서 보면 청구인은 해당 무효소송 신청을 위해 총 11개의 증거자료를 제출하였다.

그러나 판결에 채택되어 사용된 증거는 단 1개에 불과하였다.

그 이유는 제출한 대부분의 증거는 인터넷이 출처인 자료이거나 규정된 절차언어로 번역되지 않아

이들에 대한 정확한 게시일 또는 발간일에 대한 정보를 알 수 없기 때문이다.

우리가 블로그나 개인 홈페이지를 통해 쉽게 인터넷에 게시하는 자신의 디자인 또한

분쟁이 발생했을 때에는 증거자료로 활용하는데

어려움이 있는 공지행위라는 것을 알아두고, 디자인권출원을 통해 자신의 디자인을

공식화시키는 것이 가장 안전한 공개방법이다.

부정경쟁행위 - 상품형태 모방행위

부정경쟁방지법에서는 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을

양도.대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입.수출하는 행위를

부정경쟁행위로 규정하고 있고,

다만 상품의 시제품 제작등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 경과된 상품의 형태를

모방한 상품을 양도.대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입.수출하는 행위,

타인이 제작한 상품과 동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태를 모방한 상품을

양도.대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입.수출하는 행위는

그 대상에서 제외하였다(법 제2조 제1호 자목).

종래 상품의 형태가 주지상품표시로서 부정경쟁방지법상 보호를 받으려면

해당상품표시가 자타상품식별기능 및 출처표시기능을 갖추어야만 했고

주지성 및 혼동의 우려가 입증되어야만 하였다.

그러나 이러한 요건을 충족하는 것은 매우 어려운 일일 뿐 아니라

현재와 같이 제품의 라이프 사이클이 짧고 유통기구의 발전, 복사 및

복제기술의 현저한 발달로 모조품의 피해가 속출하고 있는 상황 하에서는

효율적인 보호장치가 될 수 없게 되었다.

이에 특히 라이프사이클이 짧은 상품의 형태를 강력히 보호하기 위해

상품의 형태를 모방하는 행위, 즉 데드카피행위를 규제하는 새로운 규정을

신설하기에 이른것이다.

부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목에서는 상품형태의 주지성과 자타상품의 식별력을

요건으로 하지 않고, 원칙적으로 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을

양도하는 행위 등을 새로운 유형의 부정경쟁행위로 규정하면서

일정한 경우에만 부정경쟁행위에서 제외함으로써, 새로운 상품형태 개발자를

두텁게 보호하고 있다.

여기서 상품의 형태라 함은 일반적으로 상품 자체의 형상.모양.색채.광택 또는

이들을 결합한 것을 의미하고, 그 상품의 용기.포장이 당연히 포함되는 것은 아니다.

그러나 상품의 용기.포장도 상품 자체와 일체로 되어 있어

용기.포장의 모방을 상품 자체의 모방과 실질적으로 동일시할수 있는 경우에는

위 규정상 상품의 형태에 포함된다.

모방이라 함은 타인의 상품의 형태에 의거하여 이와 실질적으로 동일한 형태의 상품을

만ㄷ르어 내는 것을 말하며, 형태에 변경이 있는 경우

실질적으로 동일한 형태의 상품에 해당하는지 여부는

당해 변경의 내용.정도, 그 착상의 난이도, 변경에 의한 형태적 효과 등을

종합적으로 고려하여 판단한다.