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부정경쟁방지법과 저작권법은 어떠한 관계가 있을까

부정경쟁방지법이나 저작권법은 국가에 의한 독점권 설정이라는 개념이 없습니다.

나아가 국가가 요구하는 절차에 따라 등록되지 아니한 상표.상호도

보호되는 점은 등록 절차와 상관없이 창작을 보호하는 저작권법과 유사합니다.

그러나 저작권은 저작물 그 자체를 보호하기 위하여 모방행위를 규제하는 것이나,

부정경쟁방지법은 거래상의 혼동으로 말미암은 경업자의 이익 침해를 막기 위한 것으로

모방은 혼동의 유력한 징표 내지 자료일 뿐

직접 규제 대상이 되는 것은 아닙니다.

다만, 저작물의 제호, 만화의 캐릭터 등의 저작물이 주지성을 갖추어

어떤 상품 또는 영업활동의 출처표시 기능을 갖춘 경우의 모방 영업행위에 대하여는

저작권법에 의한 보호와 부정경쟁방지법에 의한 보호를 생각할 수 있습니다.

양 법률은 별개의 적용 요건과 효과를 규정하여

그 적용 요건에 따라 중복 적용이 가능하다고 보는 설이 유력합니다.

캐릭터에 대한 보호는 저작권법에 의한 보호가 전통적 방법이고

그 보호범위도 광범위하지만, 캐릭터의 단순한 이름이나

존속기간이 만료된 캐릭터 등과 같은 경우에는

저작권법으로 보호받기가 어렵고, 상표로서 등록되지 않은 겨우에는

상표법 보호도 받을 수 없습니다.

이런 경우에 부정경쟁방지법상의 보호가 가능한 경우가 있는데요,

다만 이 경우에는 그 캐릭터가 주지성이 있어야 하고

상품표지 또는 영업표지의 기능을 가져야 합니다.

즉, 캐릭터가 상품 또는 영업을 표시하는 것이어야 하는데

이는 상품이나 영업을 개별화하여 다른 상품이나 영업과 구별시키는

인식수단이어야 할 것이죠.

상품표지라고 함은 당해 표지가 부착된 상품을

타인의 상품과 구별하게 해 주는 식별력을 갖춘 것을 뜻하며,

상품을 전제로 한 개념입니다.

따라서 캐릭터가 상품표지로서 상표등록이 되기 위해서나 부정경쟁방지법에 의해

보호되기 위해서는 상품에 활용되는

이른바 상품화사업이 이루어지는 것이 전제 되어야 합니다.

부정경쟁방지법과 저작권법은

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특허침해 손해배상청구권 / 특허사무소 소담

특허권자 또는 전용실시권자는 고의 또는 과실에 의하여 자기의 권리를 침해한 자에 대해

손해배상을 청구할 수 있습니다.

특허침해로 인해 손해배상청구는 원칙적으로 민법 제 750조의 불법행위로 인한

손해배상청구의 문제이나 그 침해사실 및 손해액 입증이 곤란하기에

특허법은 입증책임의 완화 내지 전환을 위해 손해액 추정 등, 생산방법의 추정, 과실추정,

서류제출명령 등의 특별규정을 두어 이를 보완하고 있습니다.

손해배상청구권을 행사하기 위한 요건으로는

민법상 불법행위 일반 원칙에 따르기 때문에

침해자에게 고의.과실이 있을 것이며

침해행위가 있어야 하고

그 침해행위로 인하여 손해가 발생하고

특허침해행위와 손해배상사이에 인과관계가 있을 것이 요구됩니다.

침해행위와 상당인과관계에 있는 모든손해로서

침해행위로 인하여 특허권자등이 이미 가지고 있던 이익이 손실되는 적극적 손해,

침해행위가 없었더라면 특허권자가 얻을 수 있었던 이익의 손실인 소극적손해 및 정신적인 손해를

모두 손해액의 범위에 포함됩니다.

소극적손해로는 특허권자의 매상감소, 특허품 가격하락 또는 실시료 수입감소 등이

있을 수 있는데요, 특허침해행위에 의해서만 발생한 것이라는 인과관계 입증은

사실 상당히 어려운 부분이 있습니다.

한편, 손해배상 방법으로는 금전배상이 원칙이지만

정신적 손해의 경우에는 금전배상 외에도

신용회복조치를 청구할 수 있습니다.

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상표등록취소소송 - 상표법 제 73조 제1항 제3호

이번 상표등록취소소송 판례는

원고는 피고의 실사용상표는 이 사건 등록상표와

동일한 형태의 것이라고 볼 수 없으니

이 사건 등록상표 사용이라고 보기 어렵다고 주장하였고

이에 피고는 이 사건 등록상표는 이 사건 취소심판청구일 전

3년 이내에 국내에서 그 지정상품에 정당하게 사용하였다고 반박하였습니다.

사건 등록상표와 실사용상표를 구성하고 있는 ‘TUSCARORA’와 같은 문자 부분은

이 사건 등록상표의 호칭인 ‘투스카로라’를 직접 생성케 하는 부분일 뿐만 아니라,

가로로 길게 형성된 위 문자 부분의 형상에 의하여 좌우로 긴 모양을 가진

이 사건 등록상표의 전체 구 성이 형성되고 있다는 점에서 이 사건 등록상표의 요부로서

현저한 식별력을 갖추고 있는 부분에 해당합니다.

결국, 이와 같이 이 사건 등록상표 중 위 ‘TR’ 부분을 제외하고 이 사건 등록상표의 요부로서

현저한 식별력이 있는 위 'TUSCARORA'와 같은 문자 부분만으로 구성된 실사용상표를

그 지정상품의 광고에 게재하였다고 하더라도 이는 단지 이 사건 등록상표 중 식별력이 없거나

아주 미약한 부분을 제외하고 사용한 것에 불과하여 이러한 정도의 사용을

이 사건 등록상표의 동일성을 해칠 정도로 변형하여 사용한 것이라고 보기는 어렵습니다.

결국 피고가 사용한 실사용상표는 이 사건 등록상표의 동일성을 해칠 정도로 변형하여
사용한 상표에는 해당하지 않으므로, 이 사건 등록상표는 이 사건 취소심판청구일 전 3년
이내에 국내에서 상표권자인 피고에 의하여 그 지정상품 중 ‘등산화, 재킷, 모자’ 등에 정당
하게 사용되었다 할 것이므로 상표법 제73조 제1항 제3호에 해당하지 아니한다.

상표법 제73조 제1항 제3호, 제4항에 의하면,

상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자 중 어느 누구도 정당한 이유 없이

등록상표를 그 지정상품에 대하여 취소심판청구일 전 계
속하여 3년 이상 국내에서 사용하지 아니하였을 때에는 심판에 의하여

그 상표등록을 취소하도록 규정되어 있는 규정을 말합니다.

상표사용시 주의하셔야 하실 부분은

어느정도 변형하여 상표를 사용하는(실사용상표)것은 좋은데

동일성을 해치고 너무 동일성의 범주를 벗어나서 크게 변형해서 사용한다면

이렇게 상표등록취소소송에 휘말릴 수 있으니

상표사용에 각별히 주의하셔야 할 부분입니다.

안녕하세요. 특허법률사무소 소담입니다.

저희가 특허사무소 뿐 아니라

법률사무소까지 변리사와 변호사가 함께 운영하고 있는 만큼

오늘은 지식재산권에서 부정경쟁방지법에 관한 법률관련 포스팅을 해보도록 할게요.

부정경쟁방지법과 산업재산권법

부정경쟁방지법은 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법, 상법상의 상호에 관한

규정등과 함께 지식재산권법의 한 부분이라고 할 수 있습니다.

특히 상표법과 부정경쟁방지법은 밀접한 관련을 가지고

발달되어 왔으며, 후자는 전자를 보완하는 기능을 수행하여 왔습니다.

양 법은 모두 경쟁법의 성격을 가지는 것으로

영업상 혼동초래행위를 저지하고

공정한 경쟁을 유도하는 기능을 수행한다는 점에서 공통점을 가집니다.

그러나 부정경쟁방지법은 유통시장에서 널리 알려진

상표.서비스표.상호 등의 영업표지와 혼동이 생길 염려가 있는 행위를

개별.구체적 사안에 따라 금지하여 공정한 경업질서를 유지하고자 하는

행위규제형 입법인데 비해,

상표법은 상품 및 서비스에 관한 상표 또는 서비스표의 등록이라고 하는

절차적 수단을 통해 독점적인 사권을 창설함으로써

1차적으로 등록상표권자의 사익을 보호하는 권리부여형 입법이라는 차이가 있습니다.

따라서 상표법에 의하여 보호받지 못하는 권리라도

주지성이 인정되면 부정경쟁방지법에 의하여 보호될 수 있는데요,

현저한 지리적 명칭만으로 된 상표나 서비스표여서

상표법상 보호받지 못하더라도

그것이 오랫동안 사용됨으로써 거래자나 일반 수요자들이 어떤 특정인의 영업을

표시하는 것으로 널리 알려져 인식하게 된 경우에는

부정경쟁방지법이 보호하는 영업표지에 해당합니다.

등록된 주지상표의 침해행위와 같이

등록상표의 침해이자 주지상표의 침해가 있는 경우

상표법과 부정경쟁방지법 사이에

청구권의 경합이 생기고 통설과 판례는 중복적용을 인정합니다.

한편 특허법, 실용신안법, 디자인보호법 또는 상표법에

부정경쟁방지법과 다른 규정이 있으면 부정경쟁방지법은 적용되지 않습니다

(부정경쟁방지법 제 15조).

특허권이나 상표권의 남용적 행사가 부정경쟁방지법에 저촉될 경우에는

부정경쟁방지법이 적용되는데요,

예를들어 국내에 널리 인식되어 사용되고 있는 타인의 상표가

아직 상표등록이 되어 있지 아니한 것을 알고

그와 동일.유사한 상표나 상호.표지등을 사용하여 일반수요자로 하여금

타인의 상표와 혼동을 일으키거나

타인의 영업상의 시설.활동과 혼동을 일으키게 하여 이익을 얻을 목적으로

형식상 상표권을 취득한 것에 불과할 경우에는

상표의 등록출원 자체가 부정경쟁행위를 목적으로 하는 것으로서

이는 상표법을 악용 내지 남용한 것이 되어

상표법에 의한 적법한 권리의 행사라고 볼 수 없습니다.

그러므로 위와 같은 경우에는

부정경쟁방지법 제 15조의 적용이 배제되고

그 상표권의 행사는 부정경쟁행위에 해당되어,

부정경쟁방지법 제 2조, 제 4조가 적용됩니다.

건조대 디자인분쟁 사례로 보는 유사디자인 범위

좌 - 원고의 디자인

우 - 피고의 디자인

원고는 피고가 제작, 판매하고 있는 물품이

본 디자인과 유사하다고 주장하였습니다.

일용품 디자인의 유사범위 폭이 좁다는 것은

눈에 띄기 쉬운 기본적인 구성부분에 관한것이며

선공지 디자인에 관한 권리는 원고 자신에게 있는 것으로 피고와 관계가 없다고 주장하였습니다.

이에 따라 매출액의 25%를 손해배상액으로 청구할 것을 요구하였습니다.

이번 분쟁은 원고가 일본특허청에 등록한 자신의 건조대 디자인과

피고가 판매하고 있는 건조대디자인이 유사하다고하여

침해행위금지 소송을 청구한 사례입니다.

일본지방법원은 피고사의 제품과 원고의 제품이

돌출부의 형상이나 돌출부의 개수에 있어 약간의 차이가 있으나,

건조대와 걸이대의 길이와 비례가 거의 동등하며 전체적인 인상에 있어

두 디자인이 크게 상이점이 없어 침해가 인정된다고 판단하였습니다.

일반적으로 디자인의 유사여부는 물품의 전체적인 인상에 의해서 판단되는데

따라서 부분적으로 유사할지라도 전체적인 느낌이 상이하다면

유사디자인이 아니라 판단하고, 부분적인 차이점이 있더라도 전체적으로 비슷한 경우에는

유사디자인으로 판단합니다.

물론, 부분적인 차이점이라도 전체 형상에 영향을 줄 수 있는

창의적인 요소라면 물품의 주요부 또는 특징이 될 수 있습니다.

이렇듯 유사디자인 범위는 주관적이기에 보는 사람에 따라서 결과가 달라질 수 있습니다.

그렇기 때문에 이번 판례는 법원에서 걸이형 건조대 디자인의 유사범위를 정의하는

가이드라인을 제공한다는 점에서 의미가 있습니다.

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선출원주의와 선발명주의 차이는?

특허법은 1발명에 대해서는 1권리만을 부여하는 1발명 1권리주의를 원칙으로 하고 있다.

이 경우 경합하는 2개 이상의 발명이 있는 경우 어느 발명에 대해 특허를 허여할지

선출원주의와 선발명주의라는 두 개의 대립되는 입법례가 있다.

선발명주의는 누가 먼저 출원했는지와 무관하게

먼저 발명한 자에게 특허를 허여하는 제도로

진정한 발명자를 보호할 수 있고

완벽한 명세서를 구비하여 출원하도록 함으로써

특허제도의 이상에 부합하지만,

출원을 서두르지 아니하여 조기공개를 유도하지 못하고

누가 먼저 발명했는지 판단이 어렵다는 단점이 있다.

선출원주의는 발명의 완성의 선후에 관계없이 먼저 출원한 자에게 특허를 허여하는 제도로서,

자신의 발명을 누구보다도 먼저 사회에 공개하여 사회 이익에 기여한 자에게

반대급부로서 독점권인 특허권을 부여한다는 취지에 입각한 제도로,

선출원주의에 의할 경우 발명자는 될 수 있으면 빨리 출원하려고 하기 때문에

조기공개를 유도할 수 있으며,

선출원주의의 판단기준인 출원일자를 특허청장의 방식심사에 의하여 부여하기에

판단이 쉽지만, 진정한 발명자를 보호하기 어렵다는 단점이 있다.

우리나라 특허법은 선출원주의를 채택하고 있으며

선출원주의의 단점인 진정한 발명자 보호에 대한 미흡을 보완하기위해

출원일 또는 판단시점의 소급효, 특허출원을 한 때부터

국내에 있던 물건에 대한 특허권의 효력 제한,

선사용권의 인정, 발명자 동일시 확대된 선출원의 지위 부적용등

선발명주의적 요소를 가미하고 있다.

미국특허 역시 200여년이 넘게 고수해온 선발명주의를 폐지하고
선출원주의를 채택함으로서 전 세계적으로 선출원주의를 채택하고 있다.

특허등록 받을 수 있는 요건 - 산업상 이용가능성

특허등록 요건 중, 산업상 이용가능성이란

발명이 산업에서 실제로 실시될 수 있는 것을 의미하는 특허등록요건을 말한다.

특허법은 법 제 29조 제1항에서 특허등록요건으로서

산업상 이용할 수 있는 발명일 것을 규정하고 있다.

특허법은 산업발전에 이바지하려는 법 목적을 달성하기 위해

산업상 이용가능성이 없는 발명은 특허를 받을 수 없도록 하고 있다.

즉, 아무리 획기적인 기술, 기발한 아이디어로 발생된 발명이라 하더라도

그것이 실제로 산업에 이용할 수 없는 대상이라면

그 발명에 대하여 특허권을 부여할 이유가 없는 것이다.

산업은 유용하고 실용적인 기술에 속하는 모든 활동을 포함하는

최광의 개념으로 해석된다. 파리조약 제1조(3)에서는

산업재산권은 최광의로 해석되어 엄격한 의미의 공업 및 상업뿐만 아니라

농업 또는 채취산업의 분야 및 제조 또는 천연의 모든 산품, 예컨대

포도주, 곡물, 담뱃잎, 가축, 맥주, 꽃 밀가루에 대하여도 적용된다"고 하여

산업의 범위를 최광의로 해석하고 있으며,

특허협력조약도 동일한 취지에서 산업을 규정하고 있다.

통설 및 심사실무는 산업의 범위를 될 수 있으면 넓게 해석하기 위하여

개인적.학술적.실험적으로만 이용될 수 있기 때문에

업으로서 이용될 가능성이 없는 것만을 배제하고

산업상 이용가능성이 있다는 소극적인 입장을 취하고 있다.

다만, 개인적.학술적.실험적으로 이용될 수 있는 것이라도

시판 또는 영업의 가능성이 있는것은

산업상 이용가능성이 있는 발명에 해당한다.

일반적으로 이용이란 법 제2조 제3호의 실시와 같은 의미라고 해석하며

이용가능성이란 동일결과를 반복 실시할 수 있는 가능성으로서

그 발명이 실제로 즉시 실시될 것을 의미하는 것이 아니라

장래 이용될 가능성만 있으면 되는 것으로 해석하는것이 일반적이다.

이는 발명의 산업적 실시에는 상당한 물리적인 시간과 장기적인 경영적 판단이

요구되기에, 발명에 대해 기업화 및 실시화할 수 있도록 장려하고 보호할 필요가

있기 때문이다.

그러나 특허출원된 발명이 출원일 당시가 아니라 장래에 산업적으로 이용될 가능성이

있다고 하더라도 특허법이 요구되는 산업상 이용가능성의 요건을

충족한다고 하는 법리는 해당 발명의 산업적 실시화가 장래에 있어도 좋다는 의미일 뿐

장래 관련 기술의 발전에 따라 기술적으로 보완되어 장래에 비로소

산업상 이용가능성이 생겨나는 경우까지 포함하는 것은 아니다.

확대된 선출원의 지위 / 특허사무소 소담

확대된 선출원의 지위란 특허출원한 발명이 그 특허출원일 전에

특허출원 또는 실용신안등록출원을 하여 그 특허출원 후에

출원공개되거나 등록공고된 다른 특허출원 또는 실용신안등록출원의 출원서에

최초로 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 발명 또는 고안과 동일한 경우에는

그 발명에 대해서는 특허를 받을 수 없도록 선출원의 지위를 부여하는 것을 말한다.

확대된 선출원의 지위란 강학상 용어로서 출원공개 또는 등록공고를 요건으로

특허출원일과 출원공개 또는 등록공고 사이에서,

선출원으로서 후출원을 배제할 수 있는 범위가 청구범위에서 출원서에 최초로 첨부한 명세서 또는

도면 전체에 기재된 발명으로 확대된 것을 의미한다.

그 특허출원(후출원)의 청구범위에 기재된 발명이 다른 출원(선출원)의

최초 명세서 또는 도면에 기재된 발명과 동일한 경우에는 사실상 새로운 기술을 공개하는 것이

아니기 때문에 신규의 발명을 공개시킨 자에게 특허권을 부여한다는

특허법의 목적에 부합하지 않는다.

또한, 다른 출원의 청구범위에는 기재되지 않고 발명의 설명에만 기재되어 있는 발명은

다른 출원의 출원인이 공중에게 자유롭게 실시할 수 있게 한

자유기술의 영역이라 할 수 있는데 이를 해당 출원의 특정인에게

특허권을 부여하여 사유화시키는 것은 타당하지 않기 때문에

확대된 선출원의 지위를 적용하여 거절시키고 있다.

확대된 선출원의 지위와 출원공개제도를 이용하여 심사청구제도의 원활한 활용이 가능하다.

예를들어, 선출원주의만 적용된다면 선출원주의에서는 출원발명에 대한

선.후출원 판단을 청구범위에 기재된 청구항을 대상으로 하므로 선출원의 청구범위에는

기재되지 않고 발명의 설명.도면에만 기재된 발명에 대해서는 선출원의 보정 유무에 따라

후출원의 거절여부가 달라지게 된다.

그 결과 선출원의 심사 결과가 확정될 때까지 먼저 심사청구한 후출원에 대한 심사를

진행할 수 없으므로 심사청구순서에 따라 실체심사를 한다는

심사청구제도의 취지에 반하게 된다.

확대된 선출원의 지위는 선출원의 출원공개 또는 등록공고를 요건으로

후출원을 배제할 수 있는 선출원의 지위를 청구범위에 기재된 발명 뿐 아니라

명세서 또는 도면에 기재된 내용에가지 확대시켜 먼저 심사청구한 후출원을

심사가능하게 함으로써 심사청구제도의 실효성을 확보하고 있다.

특허 정당권리자 출원절차

정당권리자가 특허출원을 하려면 출원서, 명세서, 필요한 도면 및 요약서와 함께

정당한 권리자임을 증명하는 서류를 첨부하여 제출하여야 한다.

다만, 정당권리자는 자신이 특허출원하기 전에 무권리자의 출원이 있는지

알 수 없는 경우가 대부분이기 때문에 정당한 권리자임을 증명하는 서류를

첨부하지 아니한 경우는 법 제46조의 절차보정사유로 보아 후에 보정할 수 있도록 함이 타당하다.

모인자 출원은 정당권리자가 전혀 출원한 바 없음에도

무권리자가 출원한 경우와 정당권리자가 출원한 이유 무권리자 명의로

출원인 명의가 변경된 경우로 나눠볼 수 있다.

진정모인출원의 경우 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다11310 판결에서는

발명을 한 사람 또는 그 승계인은 특허법에서 정하는 바에 따라

특허를 받을 수 있는 권리를 가진다.

만일 이러한 정당한 권리자 아닌 자가 한 특허출원에 대하여 특허권의 설정등록이 이루어지면

특허무효사유에 해당하고(특허법 제 133조 제1항 제2호), 그러한 사유로 특허를 무효로 한다는

심결이 확정된 경우 정당한 권리자는 그 특허의 등록공고가 있는 날부터

2년 이내와 심결이 확정된 날부터 30일 이내라는 기간 내에 특허출원을 함으로써

그 특허의 출원 시에 특허출원한 것으로 간주되어 구제받을 수 있다(특허법 제 35조).

이처럼 특허법이 선출원주의의 일정한 예외를 인정하여 정당한 권리자를 보호하고 있는 취지에

비추어 보면, 정당한 권리자로부터 특허를 받을 수 있는 권리를 승계받은 바 없는 무권리자의 특허출원에 따라

특허권의 설정등록이 이루어졌더라도, 특허법이 정한 위와 같은 절차에 의하여

구제받을 수 있는 정당한 권리자로서는 특허법상의 구제절차에 따르지 아니하고

무권리자에 대하여 직접 특허권의 이전등록을 구할 수는 없다고 할 것이다 라고

판시하고 있다.

한편, 후발모인출원의 경우 대법원 2004. 1. 16. 선고 2003다47218 판결은

양도인이 특허출원한 후 출원중인 특허를 받을 수 있는 권리를 양수인에게 양도하고,

그에 따라 양수인 명의로 출원인명의변경이 이루어져 양수인이 특허권의 설정등록을 받은 경우에 있어서

그 양도계약이 무효나 취소 등의 사유로 효력을 상실하게 되는 때에 그 특허를 받을 수 있는 권리와

설정등록이 이루어진 특허권이 동일한 발명에 관한 것이라면 그 양도계약에 의하여

양도인은 재산적 이익인 특허를 받을 수 있는 권리를 잃게 됨에 대하여

양수인은 법률상 원인 없이 특허권을 얻게 되는 이익을 얻었다고 할 수 있으므로

양도인은 양수인에 대하여 특허권에 관하여 이전등록을 청구할 수 있다 라고 하여

후발모인출원에 대해서는 진정모인출원과 달리 법 제34조, 제35조에 의한 절차를 밟지 않더라도

특허권의 이전등록을 통해 권리를 회복할 수 있도록 하여 정당권리자를 보호해 주고 있다.

특허 정당권리자 출원요건

무권리자의 특허출원이 있거나 착오 등으로 인해 그에 대한 특허권의 설정등록이 있어야 한다.

다만, 무권리자가 선의.악의인지는 불문하며

선의의 무권리자는 일정요건을 갖출 경우

후술하는 바와 같이 중용권에 의하여 보호된다.

악의의 무권리자란 진정한 발명자의 의사에 반하여

사기, 협박, 산업스파이 등을 통하여 해당 발명을 모용한자를 말하며

선의의무권리자란 악의의 무권리자를 정당한 권리자로 믿고

무권리자로부터 해당 발명에 대한 특허를 받을 수 있는 권리 또는 특허권을

양도받은 선의의 승계인을 말한다.

정당권리자 출원의 객체적 요건으로는

명세서 또는 도면에 기재된 발명이 무권리자 출원의 발명 범위에

포함되어 있어야 한다.

무권리자 출원의 발명 범위란 무권리자의 보정 여부에 따라 발명 범위가 달라지는것은

타당하지 않기 때문에 무권리자가 출원할 때 최초로 첨부한명세서 또는

도면에 기재된 사항의 범위로 해석함이 타당하다.

최초로 첨부한 명세서 또는 도면에 기재된 사항은 최초 명세서 또는

도면에 명시적으로 기재되어 있는 사항이거나

그와 기술적 구성이 실질적으로 동일한 발명,

즉 통상의 기술자가 출원시의 기술상식에 비추어

명시적으로 기재되어 있는 것과 마찬가지라고 이해할 수 있는 사항을 말한다.

한편, 정당권리자 출원의 명세서 또는 도면에 무권리자 출원의 발명 범위에 포함되지

아니한 발명이 포함되어 있다고 하더라도 보정에 의하여 그 발명이 삭제되었다면

정당권리자 출원의 요건을 충족한 것으로 본다.

정당권리자 출원요건의 시기적 요건으로는

무권리자가 한 특허출원이 법 제33조 제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를

가지지 아니한 사유로 거절이유에 해당하여 특허를 받지 못하게 된 경우에는

그 무권리자의 특허출원 후에 정당권리자의 특허출원이 있어야 한다.

다만, 무권리자가 특허를 받지 못하게 된 날부터 30일이 지난 이후에

정당권리자가 특허출원을 한 경우에는 그러하지 아니하다.

무권리자의 특허가 법 제 33조 제1항 본문에 따른 특허를 받을 수 있는 권리를 가지지 아니한 사유로

특허무효사유에 해당하여 특허를 무효로 한다는 심결이 확정된 경우에는

그 무권리자의 특허출원 후에 정당권리자의 특허출원이 있어야 한다.

다만, 그 특허의 등록공고가 있는 날부터 2년이 지난 후

또는 무효심결이 확정된 날부터 30일이 지난 후에 정당권리자가 특허출원을 한 경우에는

그러하지 아니하다.