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비교광고행위, 부정경쟁행위일까?

부정경쟁행위의 개념에 대하여 독일과 스위스의 일반조항에

영향을 받은 다수 학설은 신의성실 및 사회질서에

어긋나는 수단행위라고 정의하고 있다.

파리협약 문언의 영향을 받은 소수 학설은

공정한 관행에 반하는 일체의 경쟁행위라고 정의하여

공서양속.신의칙에 반하는 경쟁행위 금지까지

확장되고 있는 추세이다.

비교광고의 경우에는, 혼동초래 행위에는 해당할 수 없고

제품의 품질에 대한 오인을 유발하는 행위에 해당하지 않는 한,

우리 부정경쟁방지법의 적용을 받지 아니한다.

부당하게 비교하는 경우나 허위, 과장, 기만,

비방하는 광고인 경우에는 물론 표시.광고의

공정화에 관한 법률에 의해 구제될 수 있다.

문제는 그 비교의 내용이 진실하고 공정하지만,

결과적으로 경쟁사의 명예와 신용이 훼손될 수 있고,

그 광고가 고객 시장에 절대적 영향력이 미치는 경우이다.

자기 제품이 경쟁사에 대해 우위에 있다면

누구든 가장 빠른 판촉 전략으로 비교광고를 택할것이다.

민법의 일반 원칙에 의해 해결될 수밖에 없는 형편이나,

다른 나라의 경우 대개 진실하고 공정한 광고 정보가

소비자의 이익이 된다면 허용하되,

타사의 명예.신용을 훼손하거나

자사제품을 과대 선전하는 것은 위법한것으로

금지시키는 경향이 있다.

국내우선권주장 취하금지

우선권주장을 수반하는 특허출원의 출원인은

선출원의 출원일부터 1년 3개월을 지난 후에는

그 우선권주장을 취하할 수 없다.

국내우선권주장에 따라 선출원이 이미 취하간주 된 후에는

국내우선권주장의 취하를 인정할 실익이 없기 때문이다.

선출원일로부터 1년 3개월을 지난 후에 제출된

우선권주장 취하서는 불수리된다.

국내우선권주장을 취하하려는 자는

특허청장에게 우선권주장 취하서를 제출하여야 하고,

공동출원인은 공동출원인 모두가 취하서를 제출하여야 하며,

임의대리인은 특별히 권한을 위임받아야 한다.

이는 국내우선권주장이 취하되면 후출원의 소급효불인정 등

출원인인 본인에게 불리한 결과가 발생할 수 있기 때문이다.

국내우선권의 주장이 취하된 때에는

그 국내우선권의 주장은 효력을 잃기 때문에

출원은 실제 출원일을 기준으로 특허요건등을 판단한다.

또한, 그 선출원은 취하간주되지 않으며

원출원상태로 유효하게 존속한다.

그 결과 후출원에 포함된 기본발명은 자신의 선출원과의 관계에서

선출원주의에 위반될 수 있다.

특허출원은 출원계속중이면 언제든지 취하할 수 있으나,

국내우선권주장을 수반하는 특허출원이

선출원의 출원일부터 1년 3개월 이내에 취하된 때에는

그 우선권주장도 동시에 취하된 것으로 본다.

우선권주장은 국내우선권주장출원과는 별개의 절차이므로

이 규정이 없을 경우 우선권주장출원이 취하되었다고 하더라도

우선권주장의 절차가 존속하여 선출원이 취하되기 때문에

출원인의 이익을 고려하여 이를 방지하기 위함이다.

따라서 우선권주장이 취하되면 선출원은 그 출원일로부터

1년 3개월이 지난때에 취하간주되지 아니한다.

한편, 선출원의 출원일로부터 1년 3개월이 지난 후에는

이미 선출원이 취하간주되었기 때문에

우선권주장출원이 취하되었다고 하더라도

우선권주장 취하간주의 실익이 없다.

목걸이와 휴대폰줄의 지정상품 유사여부 판단

원고측은, 확인대상표장은 그 사용상품인 휴대폰줄이

등록상표의 지정상품들과 거래사회의 통념상

동일하거나 유사한 상품에 해당하지 않으므로

등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 주장하였다.

이에 피고측은 확인대상표장은 등록상표와 표장이 유사하고

그 사용상품인 휴대폰줄이 이 사건 등록상표의 지정상품 중

귀걸이 또는 목걸이와 유사하므로

등록상표의 권리범위에 속한다고 주장하였다.

이들 상표는 大長今 부분에 의하여 분리 관찰되는 경우

외관이 유사하고 大長今 의 한글발음인 대장금으로 불리고

피고가 방영한 드라마의 제목 또는 그 여주인공의 이름인

대장금으로 관념될 것이어서

호칭 및 관념이 동일하므로

전체적으로 볼 때 유사한 표장에 해당한다 할 것이다.

휴대폰은 사용자가 몸에 휴대하고 다니는 물건으로서

단순한 통신수단을 넘어 사용자의 개성을 나타내거나

사용자의 외모를 꾸미는 수단이 되기도 하므로,

사용상품인 휴대폰줄은 휴대폰 자체의 액세서리로서뿐만 아니라

그 사용자를 장식하는 액세서리로서의 용도를 갖는다 할 것인바,

이 사건 등록상표의 지정상품인 목걸이 또한 사용자를 장식하는

액세서리로서의 용도를 가진다.

그러므로 이들 상품은 그 용도도 유사하다.

영업비밀 침해행위 금지명령의 기간

영업비밀 침해행위를 금지시키는 것은

침해행위자가 그러한 침해행위에 의하여 공정한 경쟁자보다

유리한출발 내지 시간절약이라는 우월한 위치에서

부당하게 이익을 취하지 못하게하고

영업비밀 보유자로 하여금 그러한 침해가 없었다면

원래 있었을 위치로 되돌아갈 수 있게 하는데에 그 목적이 있다.

영업비밀 침해행위의 금지는 이러한 목적을 달성함에 필요한

시간적 범위 내에서 기술의 급속한 발달상황 및 변론에 나타난

침해행위자의 인적.물적 시설 등을 고려하여 침해행위자나

다른 공정한 경쟁자가 독자적인 개발이나 역설계와 같은 합법적인

방법에 의하여 그 영업비밀을 취득하는 데 필요한 시간에

상당한 기간으로 제한하여야 한다.

영구적인 금지는 제재적인 성격을 가지게 될 뿐만 아니라

자유로운 경쟁을 조장하고, 종업원들이 그들의 지식과

능력을 발휘할 수 있게 하려는 공공의 이익과 상치되어

허용될 수 없다.

금지기간은 채권자 기준이 아니라 영업비밀의 침해행위자가

독자적으로나 역설계에 의하여 적법하게 개발하는데

소요되는 기간을 기준으로 해야하고

그 기간의 장단은 구체적 약정이 있다면

그 약정에 나타난 기간, 채무자의 업무, 노트, 컴퓨터 디스켓 등

유체물을 가져간 사실이 있는지,

채무자회사에 근무하면서 구체적으로

영업비밀침해행위를 하였다는 소명이 있는지,

기술발전속도등을 고려해야 한다.

퇴직한 근로자에 대하여 부정경쟁방지법

제10조에 기하여 전직금지의무를 부과하는것은

종전에 근무하던 직장의 영업비밀을 보호하기 위한 것이므로

특별한 사정이 없는 한 영업비밀의 존속기간을

넘는 기간까지 전직을 금지할 수는 없다.

특허권 실시에 대한 문제행위

특허품의 단순한 소지행위.단순구입.보관행위는

특허법의 법문상 실시에 해당하지 않으므로

침해품의 소지 그 자체가 특허권침해라고 볼 수는 없다.

그러나 소지자 또는 보관자가 물건을 양도 또는 대여할 목적으로

그 물품을 소지하는 것은 특허권침해할 개연성이 있기에

특허권자는 침해예방에 필요한 조치를 취할 수 있다.

속지주의원칙상 우리나라 영토 밖에 있는 물건에 대해서는

특허권의 효력이 미치지 않기 때문에

수출은 실시행위로 보지 않는다.

그러나 수출을 위한 전제행위로서의 국내에서의

생산.사용.양도행위 등은

특허권의 실시행위에 해당하므로

특허권의 침해여부는 수출을 위한 전단계의 행위에 의하여

판단하여야 한다.

특허품의 수리.개조는 특허법상 실시가 아니다.

다만 문제가 되는 것은 특허품의 부품을

교체하는 것이 특허품의 수리.개조로 볼 것인지

아니면 재생산으로 볼 것인지 여부이다.

이에 대한 판단은 발명의 본질적인 부분을

교체하였는지 여부에 의하여 이루어진다.

발명의 본질적인 부분을 교체하였다면 재생산,

그렇지 아니하면 단순한 수리.개조로 보아야 한다.

예를들어 일회용카메라와 관련한 특허권을 가지고 있는

특허권자가 그 특허권에 의하여 일회용카메라를

생산.판매하였는데, 사용이 끝난 일회용카메라 본체와

뒷면의 커버 접착부분을 개봉하거나 파괴하여

뒷면 커버를 본체로부터 분리한 뒤 별개의 필름을 갈아끼우고,

촬영매수의 표시를 영으로 재조작하는 등의 방법으로

일회용카메라를 재사용한 제3자의 실시행위는

일회용 카메라의 주요한 구성인 필름을 교환하였기 때문에

재생산이라 할 수 있다.

따라서 제3자의 필름 교체 행위와 재사용에 대해서는

권리소진의 효과가 남아 있지 아니하여

특허권자의 특허권의 침해가 된다.

영업비밀취득 인줄 몰랐어요 !

영업비밀취득 후, 그 영업비밀에 대하여 부정취득행위가

개입된 사실을 알거나 중대한 과실로 알지 못하고

그 영업비밀을 사용하거나 공개하는 행위와

영업비밀을 취득한 후에 그 영업비밀이 라목에 따라

공개된 사실 또는 그러한 공개행위가 개입된 사실을 알거나

중대한 과실로 알지 못하고 그 영업비밀을 사용하거나

공개하는 행위를 사후적 관여행위라 한다.

선의이며, 중대한 과실없이 영업비밀을 취득한 자가

그 후 자기가 취득한 영업비밀이 무정한 것임을 취득 후 알거나

혹은 중대한 과실로 알지 못하고 이를 사용하거나

공개하는 행위를 침해유형의 하나로 들고 있다.

영업비밀을 선의이며 중대한 과실없이 취득하고 이를 사용 또는

공개하기 이전에 영업비밀의 보유자로부터의 경고가 있거나

또는 언론에 침해행위에 대한 보도가 있는 등의

예측할 수 없었던 상황에 의해, 악의 또는 중과실이

있게 되는 것이 보통이다.

그러나 이 점이 거래 안전에 심각한 위협이 될 수 있어

거래의 안전을 도모하기 위해 선의자에 대한 특례규정이 있다.

따라서 거래에 의하여 영업비밀을 정당하게 취득한 자는

그 거래에 의하여 허용된 범위에서 그 영업비밀을

사용하거나 공개하는 행위에 대하여는

금지청구.손해배상청구.신용회복청구 규정을 적용하지 않는다.

영업비밀을 정당하게 취득한 자란

법 제2조 제3호 다목 또는 바목에서 영업비밀취득시

그 영업비밀에 부정하게 공개된 사실 또는

영업비밀의 부정취득행위나 부정공개행위가 개입된 사실을

중대한 과실없이 알지 못하고

그 영업비밀을 취득한 자를 말한다.

또 사용.공개는 거래에 의하여 허용된 범위내로 제한되며

영업비밀을 취득할 때의 거래, 즉 매매.사용허락.위임

등에 의하여 정하여진 사용.공개의 기간.목적.대상.방법 등에 관한

여러 조건의 범위 안에서만 특례 적용을 받는다.

특허출원 및 심판청구 관련

특허를 받을 수 있는 권리가 공유인 경우에는

공유자 모두가 공동으로 특허출원을 하여야 한다.

여기서, 공동출원 한다는 것은 출원서에 출원인 모두의 명의를

기재함과 동시에 모두의 인장을 날인함을 의미한다.

공동발명임에도 불구하고 1명이 단독으로 출원한 경우에는

거절이유, 정보제공사유, 특허무효사유이다.

존속기간연장등록출원 역시 특허권이 공유인 경우에는

공유자모두 공동으로 특허권 존속기간연장등록출원을 하여야하며,

이에 위반하여 단독으로 출원한 경우에는,

거절이유, 존속기간연장등록무효사유이다.

특허무효심판, 특허권 존속기간연장등록무효심판,

정정무효심판 또는 권리범위확인심판을 청구하는 자가

2명 이상이면 모두가 공동으로 심판을 청구할 수 있다.

그러므로 모두가 공동으로 심판을 청구할 수도 있고

각자가 개별적으로 심판을 청구할 수도 있다.

특허권 또는 특허를 받을 수 있는 권리의 공유자가

그 권리에 관하여 심판을 청구할 때 공유자 모두가

공동으로 청구하여야 한다. 이에 위반된 경우

심판관합의체는 심판청구를 심결각하하여야 한다.

특허에 관한 절차를 밟는 자가 복수인 경우,

대표자를 선임하여 신고하지 아니한 경우에는

당사자 각자가 모두를 대표한다.

다만 특허출원의 변경.포기.취하,

특허권 존속기간연장등록출원의 취하,

신청의 취하, 국내우선권주장 또는 그 취하, 청구의 취하,

특허거절결정에 대한 심판청구의 경우에는

복수당사자 모두가 함께 절차를 밟아야 한다.

거절결정불복심판은 대표자가 선임되어 있다하더라도

모두가 함께 청구해야 한다.

대표자를 선정하여 특허청장 또는 특허심판원장에게 신고시

그 대표자만이 모두를 대표할 수 있다.

다만, 대표자가 단독으로 법 제11조 제1항 각호의 행위를

할 수 있는지 여부가 문제가 된다.

이에 대해 원칙적으로 대표자의 절차수행독점을 인정하고 있으나

대표자는 다른 당사자의 동의를 받지 않고 단독으로는

법 제11조 제1항 각호에 규정된 행위를 할 수 없다는것이

실무의 태도이다(심사지침서, 특허청(2011), 1211면 참조).

경업금지약정의 효력유무

경업금지의무란 근로관계 존속기간 중에는

근로자가 채권관계로서의 근로계약관계에서 발생하는

충실의무로서 사용자에 대하여 경업금지의무를

지는 것은 당연하므로, 근로계약 종료 후의

경업금지의무가 문제된다.

근로관계 종료 후의 경업금지의무는

원칙적으로 당사자 간에 별도의 약정이 있거나

단체협약이나 취업규칙에 의하는 등

명확한 근거가 있는 경우에만 인정되어야 하며

그러한 경우에도 그 약정은 합리적인 한정해석을 필요로 한다.

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재하여도

그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와

근로권등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을

지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한

선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서

무효라고 보아야 한다.

구두로 체결하였다는 경업금지약정이나 근로자의 날인이 없는

부동문자로 된 문서에 의한 경업금지약정은

효력을 인정하기 어렵다.

전직금지 약정이 그 문언대로의 효과를 발생시킨다면 합리성을

인정하기 어려우나 한정적으로 해석하면 합리성을

인정할 수 있는 경우에는 보호할 가치 있는 사용자의 이익이

결여되어 있거나 극히 미미한데도 전직금지의 범위가

지나치게 광범위한 경우와 같은 특별한 사정이 없는한

법원은 최종적으로 합리성을 인정할 수 있는 범위 내로

전직금지약정을 제한 해석하여 일부유효로 할 수 있다.

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결은

사용자와 근로자 사이에 체결된

경업금지약정의 유효성을 판단하는 기준을

보호할 가치 있는 사용자의 이익,

근로자의 퇴직 전 지위,

경업 제한의 기간,

지역 및 대상 직종,

근로자에 대한 대가제공유무,

근로자의 퇴직경위,

공공의 이익 및 그 밖의 사정 등으로 제시하고 있다.

상품표지 혼동 판단기준

혼동은 반드시 현실로 혼동을 초래할 것까지 요하는 것은 아니고

혼동의 구체적 위험이 있으면 족하다.

즉 혼동을 일으키는 행위란

혼동을 생기게 할 우려가 있는 행위를 포함한다.

이는 부정경쟁방지법 제4조 제1항이 부정경쟁행위로

자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자는

부정경쟁행위를 하거나 하려는 자에 대하여

법원에 그 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다고

규정하고 있는 점과도 부합한다.

혼동의 우려에 대한 인정자료로는

상품표지 및 그 사용방법.태양, 상품표지의 근사성,

상품 내지 영업의 종류.태양.거래형태의 근사성,

상품표지의 식별력의 크기, 주지성의 정도 등

당해 상품표지의 고객흡인력에 영향을 미치는 일체가

종합적으로 판단되어야 한다.

주지된 상품의 용기나 포장과의 혼동과 관련하여

일본 판례에 의하면 상품표지로서 주지되었다고 인정되었어도

유사형태의 사용자의 상품에 상품명 등의 식별표지가

명확하게 붙어 있는 경우에 있어서

더욱이 고가품이어서 충분히 조사검토를 거치고

구입되는 상품인 경우나 판매형태가 방문판매라면

상품의 형태 등이 아니라 유사상품의 상품명이나 판매업자명 등의

식별표지에 의하여 바로 출처가 식별된다고 인정되는 결과

상품의 형태가 유사하다고 하여도 혼동을 일으킬 염려가 없다고 본다.

또한 상호등 다른 표지가 함께 표기된 경우에

통상은 혼동의 가능성이 없으나

그 상호의 기재가 지나치게 작다든지

제품의 설명서에만 기재되어 있다든지

상호등의 표시마저 유사한 경우에는

혼동의 가능성이 인정된다고 한다.

특허 출원공개 제도 - 보상금 청구권

보상금청구권이란 특허출원인이 출원공개가 있는 후

경고를 받거나 출원공개된 발명임을 알고

그 특허출원된 발명을 업으로 실시한 자에게

그 경고를 받거나 출원공개된 발명임을 안 때부터

특허권의 설정등록시까지의 기간동안

그 특허발명의 실시에 대하여 통상적으로 받을 수 있는 금액에

상당하는 보상금의 지급을 청구할 수 있는 권리를 말한다.

특허법은 특허출원된 발명의 내용을 공개시켜

일반 공중에게 중복투자.중복연구를 방지하도록 하는 대신

공개된 발명에 대해 제3자의 모방이나 도용에 의하여

출원인의 이익이 훼손되므로 그 상실된 이익을 보전하기 위해

보상금청구권을 인정하고 있다.

보상금청구권은 출원계속 상태의 종료 또는

특허권 소멸시 소급하여 소멸하는 해제조권부 권리이고

제3자가 출원발명을 무단실시한 경우

독점.배타적 권리인 특허권과는 달리

제3자의 실시를 배제할 수는 없다.

보상금청구권이 발생하기 위해서는 일단 출원공개가 되어야 하고

여기서 출원공개일이 인정되기 위해서 그 특허출원이

공개된 취지를 게재한 공개특허공보가 발행되어야 한다.

출원공개가 있는 후 경고받거나 안 때부터

정당한 권원 없는 제3자가 업으로서 그 출원발명을 실시한 경우에

보상금청구권이 성립한다.

여기서 정당한 권원이란 출원공개된 발명이 특허되어도 그 특허권에

구속되지 아니한 사유를,

업으로서의 실시란 개인적.가정적 실시를 제외한 실시를,

출원발명이란 특허출원 후 등록되기 전의 발명을,

실시란 법 제2조 제3호에서 규정한 실시를 말한다.