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동적디자인이란?

동적디자인이란 물품의 형태가

기능에 따라 변화하는 디자인을 말한다.

원칙적으로 1물품의 1형태가 1디자인을 구성하는 것이지만

특이한 형태의 변화 상태에도 법상 보호가 요구되는

창작적 가치가 존재하므로, 이를 보호하기 위해 변화상태를 표현하는

일련의 형태를 전체로서 하나의 창작의 범위로 파악하고

이에 대한 1디자인의 성립을 인정하는

동적디자인제도 두고 있다.

동적디자인제도에 관한 명문 규정을 디자인보호법상

마련하고 있진 않지만 움직이는 디자인에 관한 도면작성 방법을

규정하고 있으며, 디자인심사기준상 구체적 흠결 및

유사판단에 관한 동적디자인 관련 규정이 존재한다.

물품의 형태 변화가 물품기능에 기초하는 것이어야 하고,

변화가 시각에 의해 감지되어야 합니다.

변화후의 상태가 용이하게 예측될 수 없어야 하고

변화가 일정성이 있어야 하는데요,

변화후 상태가 용이하게 예측된다면 특이성이 없는 것이고

이는 동적디자인이 아닌 통상의 정적디자인으로 보호가 충분합니다.

동적디자인은 복수의 형태를 포함하므로

동적디자인의 도면에는 변화 전.후의 각 형태를 표현하는

2조 이상의 도면이 제출되는데요,

동적디자인으로의 성립이 인정되지 않는다면 이러한

복수의 형태들이 전체적으로 하나의 디자인으로

인정될 수 없고 각각의 디자인이 1디자인으로 취급되며

1출원에 수개의 디자인이 존재하는 경우로서

1디자인 1디자인등록출원위반에 해당됩니다.

다만 보정 또는 분할출원을 통해

거절이유를 극복할 수 있습니다.

동적디자인의 정지상태 및 동작 중 기본적 주체를 이루는 자태가

정적디자인과 유사하면 유사디자인으로 보고

동작의 내용이 특이하면 유사하지 아니한 디자인으로 봅니다.

정적디자인이 동적디자인의 정지상태 또는 동작 중의

기본적 주체를 이루는 자태와 유사하면

유사한 디자인으로 봅니다.

동적디자인의 상호간에는 그 정지상태,

동작의 내용 및 동작 중 기본적인 주체를 이루는 자태 등을

전체로서 비교하여 유사여부를 판단합니다.

형태가 변화하는 디자인의 출원에 있어 변화 과정이 없거나

또는 변화과정에 일정성 및 통일성이 없는 경우에는

1디자인1디자인등록출원에 위반되는것으로 취급합니다

(ex-디자인의 형태가 변화하는 로봇완구)

형태성과 관련한 법적취급

디자인의 성립요건을 명시하는 법 제2조 제1호는

거절이유에 열거되어 있지 않아 거절의 근거가 될 수 없다.

실무상 디자인의 정의에 합치되지 아니하는 것은

공업상 이용할 수 있는 디자인에 해당되지 않는 것으로 해석하여

법 제33조 제1항 본문 규정에 위반되어

디자인등록을 받을 수 없다.

법 제33조 제1항 본문 위반은 심사.일부심사출원의

거절이유.정부제공사유.착오등록의 경우

일부심사등록의 이의신청이유.디자인등록의

무효사유가 된다.

형상이나 모양 중 어느 하나가 유사하지 않으면 원칙적으로

유사하지 않은 디자인으로 보되, 형상이나 모양이

디자인의 미감에 미친 영향의 정도 등을

종합적으로 고려하여 디자인전체로 판단한다.

모양의 유사여부는 주제의 표현방법과

배열, 무늬의 크기, 색채 등을 종합하여 판단한다.

색채는 모양을 구성하지 않는 한 유사여부 판단 요소로

고려하지 않는다. 공지의 형상에 독특한 모양이

화체되어 새로운 미감을 일으키는 경우에는

모양에 대하여 심사를 하여야 한다.

디자인은 물품과 불가분의 관계에 있으므로

화상디자인이 구현된 물품이 동일.유사한 경우에만

유사여부를 판단하고,

화상디자인은 모양에 해당되므로

모양의 유사여부판단에 의한다.

1디자인마다 1출원되어야 하고 1디자인이란

1물품의 1형태를 의미하는데, 1형태를 구성하기 위해선

형태가 단일하게 표현되어야 한다.

형태가 단일하다는 것은 도면에 물리적으로 서로

분리되어 표현된 부분이 존재하지 않고

전체로서 하나의 형태로 표현되어 있다는 것을 의미한다.

다만, 하나의 물품 가운데 물리적으로 분리되어 있는 부분이

존재하더라도, 각 부분이 형태적일체성 또는 기능성일체성이

인정되어 전체로서 디자인 창작상의 일체성을 인정할 수 있는

경우에는 1디자인으로 취급되어 1출원이 가능하다.

형태에 관한 명칭을 붙인 것은 정당하지 아니한

물품명의 기재에 해당되나, 화상디자인을 구성요소로 하는

물품의 명칭은 화상디자인이 표시된 ○○○와 같은

기재가 가능하다.

글자체 디자인보호법 / 특허사무소 소담

글자체라 함은 기록이나 표시 또는 인쇄 등에 사용하기 위하여

공통적인 특징을 가진 형태로 만들어진 한 벌의 글자꼴을 말한다.

글자체는 무체물에 불과하고 형상을 수반하지 않는 것으로서

디자인으로 성립될 수 없지만, 글자체 보호에 관한 국제적 추세에

부응하고, 창의적인 글자체 개발을 촉진하여 산업발전에

이바지하기 위해, 물품의 형태가 아님에도

법상 디자인으로의 성립을 인정하고 있다.

글자체디자인이 성립하기 위해서는

기록이나 표시 또는 인쇄 등에 사용하기 위한 것이어야 한다.

본 제도는 종래 보호대상이 되지 아니하였던 글자체를

디자인보호법에서 보호하기 위한 것이므로

종래 보호대상이 되지 아니하였던 기록이나 표시 또는 인쇄 등에

사용하기 위한 목적으로 창작된 글자체에 한정된다.

또한 공통적인 특징을 가진 형태로 만들어져야 하는데

이는 개개 글자꼴들이 지니는 모양, 규모, 색채, 질감 등이

서로 비슷하여 시각적으로 서로 닮아 있거나

같은 그룹으로 보이는 형태를 말한다.

글자꼴 하나하나를 의미하는 것이 아닌

개개의 글자꼴이 모인 전체로서의 조합인 한벌의 글자꼴이어야

글자체디자인으로 인정받을 수 있는데 한벌이 갖추어지기 위해

문자, 숫자, 기호가 모두 포함되어야 할 필요는 없고

문자, 숫자, 기호에 대하여 각각

한 벌의 글자꼴이 성립된다.

글자체가 법 제2조 제2호에서 정의하는 상기 요건을 만족하는 경우

물품성이 의제된다. 이에 더하여 디자인등록의 대상이 되는 객체로

성립하기 위해서는 일반적인 디자인과 마찬가지로

형태성, 시각성 및 심미성을 구비하여야 한다.

다만, 형태성 측면에 있어서는 글자체는 여전히 형상을 수반하지 않는

모양에 불과하지만 물품 즉 유체물로 의제되는 이상

형태성 역시 만족된다고 보아야 할 것이다.

글자체디자인 성립요건에 위반시

법 제2조 제1호 디자인의 정의에 합치되지 않는 것으로

법 제33조 제1항 본문 위반의 경우로 취급된다.

이는 글자체디자인등록출원의 거절이유, 정보제공사유,

착오등록의 경우 디자인등록 무효사유가 된다.

부정경쟁행위 - 민법상 불법행위 판례

갑 회사가 인터넷 사이트를 이용한 광고시스템 프로그램을

인터넷 사용자들에게 제공하여 이를 설치한 인터넷 사용자들이

을 회사가 운영하는 인터넷 포털사이트를 방문하면

그 화면에 을 회사가 제공하는 광고 대신 갑 회사의 광고가

대체 혹은 삽입된 형태로 나타나게 한 사안이 있었다.

갑 회사의 위와 같은 광고행위는 위 인터넷 포털사이트가 가지는

신용과 고객흡인력을 무단으로 이용하는 셈이 되며,

을 회사의 영업을 방해하면서 을 회사가 얻어야 할

광고영업의 이익을 무단으로 가로채는 부정한 경쟁행위로서

민법상 불법행위에 해당한다.

또한 갑 회사의 위와 같은 광고행위가

일회적인 것이 아닌 계속적으로 반복되며

갑 회사에게 금전배상을 명하는 것만으로는

을 회사 구제의 실효성을 기대하기 어렵고,

갑 회사의 위와 같은 광고행위를 금지하면서 보호되는

을 회사의 이익이 그로 인한 갑 회사의 영업의 자유에 대한

손실보다 더 크게 된다.

따라서 을 회사는 갑회사에 대하여 위 인터넷

포털사이트에 접속한 인터넷 사용자들의 모니터에서

위 프로그램을 이용한 광고행위를 하는 것의

금지 도는 예방을 청구할 피보전권리와

보전의 필요성이 소명되었다고 본

원심결정이 정당하다고 보았다.

부정경쟁행위 부정경쟁방지법은

변리사 출신 변호사가 있는

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특허권과 저작권의 비교

지식재산권 제도에서 창작을 보호하는

두 가지 커다란 축으로 작용하는 특허권과 저작권법

비교하여 살펴보도록 하겠습니다.

표현과 아이디어 이분법이 말해주는 바와 같이

아이디어는 특허권에 의한 보호가 주어지는 반면

표현은 저작권에 의한 보호가 주어집니다.

여기서 주목하여야 할 사항은 아이디어가 동일하여도

표현은 다양하게 이루어질 수 있다는 것입니다.

따라서 보호의 광협을 따지면

특허권이 저작권을 능가한다고 볼 수 있지만,

권리의 발생 측면에서 본다면 저작권이 훨씬 용이합니다.

저작궝는 창작과 동시에 어떠한 절차나 형식의 이행을

요구하지 않는 무방식주의인데,

특허권은 엄격한 방식주의가 적용되어

법에서 정한 절차를 밟아야 할 뿐만 아니라

심사를 통과하고 등록을 완료하여야만 권리가 주어집니다.

즉, 발명을 하였어도 출원을 해야만 보호되는 것이죠.

또한, 저작권과 특허권은 보호기간에 있어서도

상당한 차이를 보이고 있는데요,

저작권은 저작자가 생존하는 동안 및 저작자 사후 70년동안

보호되지만, 특허권은 특허권의 설정등록이 이루어진 후

보호가 시작되어 출원일로부터 20년후에 보호가 종료됩니다.

(의약품발명시 특허권 존속기간 연장 가능)

동일성이 있는 별개의 독립적 창작에 대해

저작권은 각각 권리가 인정될 수 있지만,

특허권은 법에서 정한 방식에 의하여

정해진 자에게만 권리가 부여됩니다.

예를들어 홍화백과 임화백이 한명은 부산에서

또 한명은 목포에서 그림을 그렸는데

공교롭게도 그림이 거의 유사할 경우

홍화백과 임화백은 서로 다른 사람의 권리에 영향을 받지 않고

독자적인 저작권을 취득하게 되지만,

특허권의 경우에는 홍연구원과 임연구원이 각각

휴대폰 문자 입력 방식을 연구개발하여 이를 각각 특허출원하면

우리나라의 경우에는 먼저 특허출원한 자만이

특허를 부여받을 수 있습니다.

이와 같이 먼저 출원한 자만이 특허를 받을 수 있는 시스템을

선출원주의라고 하는데요, 선발명주의는 먼저 발명한 자만이

특허를 받을 수 있도록 한 것으로

미국 등에서 채택되었다가 폐기되었습니다.

저작권은 독창성만 충족되면 되지만,

특허권은 신규성을 충족해야 합니다.

신규성이란 발명을 한 사람이 무엇으로부터

복제한 것인지를 묻는게 아닌

동일성 여부만을 판단하는 것임에 반하여

독창성은 비록 동일하더라도 무엇인가로부터

복제한 것이 아니라면 인정되는 것입니다.

부정경쟁방지법에서 말하는 상품혼동우려

어느 상표가 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면

비록 그 지정상품이 이종의 것이라 하더라도 그 상표 사용은

한 기업이 여러 가지 이질적인 산업 분야에 걸쳐

여러 이종상품을 생산, 판매하는 현대의 산업구조에 비추어

저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여

그 사용상품이 생산, 판매되는 것으로 인식되어

수요자로 하여금 상품출처나 영업의 오인, 혼동을 일으키게 할

염려가 있는 것이므로 상표등록이 거절되어야 하고

이에 위반하여서 된 상표의 등록은 무효로 되어야 한다는 점은

확고한 판례이다.

광의의 혼동우려는 상품의 성질, 영업의 형태

기타 거래사정 등에 비추어 유사상표를 사용하는 상품 또는

영업이 저명상표의 저명도와 그 지정상품 또는 영업이 갖는

명성에 편승하여 수요자를 유인할 수 있을 정도로

서로 경업관계 내지 경제적 유연관계가 있는지 여부가

그 기준이 된다.

위와 같은 상표법 판례의 태도는 본 법에서도

광의의 혼동 개념과 그 판단기준으로 적용할 수 있다.

대법원 판례도 주지.저명성을 획득한 상품표지와

동일 또는 유사한 상품표지를 사용하여

상품을 생산.판매하는 경우 비록 그 상품이 주지.저명성을

획득한 상품표지의 상품과 다른 상품이라 하더라도

한 기업이 여러 가지 이질적인 산업분야에 걸쳐

여러 가지 다른 상품을 생산.판매하는 것이

일반화된 현대의 산업구조에 비추어

일반 수요자들로서는 그 상품의 용도 및 판매거래의 상황 등에 따라

당해 상품표지의 소유자나 그와 특수관계에 있는 자에 의하여

그 상품이 생산.판매되는 것으로 인식하여

상품의 출처에 혼동을 일으킬 수가 있으므로

부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의

부정경쟁행위에 해당한다고 판시하였다.

다만 상품의 성질, 영업의 형태 기타 거래사정 등에 비추어

유사상표를 사용하는 상품이 저명상표의 저명도와

그 지정상품 등이 갖는 명성에 편승하여

수요자를 유인할 수 있을 정도로 서로 경업관계 내지

경제적 유연관계가 있다고 보기 어려운 경우에는

상품의 출처에 대한 혼동을 일으킬 우려가 없다는 점에서

부정경쟁행위가 성립하기 어렵다고 판시한 바 있다.

대법원 1998. 5. 22. 선고 97다36262 판결에서는

피고가 원고의 저명상표인 등록상표 POLO와

유사한 상표를 부착하여 수입.판매한 것이 원고가 생산.판매하지 않는

시계류 제품이라 하더라도 그와 같은 행위에는

등록상표의 저명도에 편승하여 수요자를 유인할 정도의

경업관계 내지 경제적 유연관계가 있다는 이유로

피고의 행위를 부정경쟁행위로 보았다.

특허 공지예외적용 절차

의사에 의하여 공지 등이 된 경우에 본 규정을 적용받으려는 자는

특허출원서에 그 취지를 적어 출원하고, 이를 증명할 수 있는 서류를

산업통상자원부령으로 정하는 방법에 의하여

특허출원일부터 30일 이내에 특허청장에게 제출하여야 한다.

산업통상자원부령이란 법 제30조 제2항의 규정에 의하여

공지 등이 되지 아니한 것으로 적용받으려는 자가

그 증명서류를 제출하는 때에는 별지 제13호 서식의

서류제출서에 의한다.

하지만, 특허출원과 동시에 그 증명서류를 제출하는 때에는

출원서에 증명서류제출의 취지를 기재함으로써

그 제출서에 갈음할 수 있다.

예외로 산업통상자원부령으로 정하는 보완수수료를 납부한 경우에는

법 제 47조 제1항에 따라 보정할 수 있는기간,

법 제66조에 따른 특허결정 또는 법 제176조제1항에 따른

특허거절결정 취소심결의 등본을

송달받은 날부터 3개월 이내의 기간 중

어느 하나에 해당하는 기간에 취지를 적은 서류 또는

이를 증명할 수 있는 서류를 제출할 수 있다.

2015. 7. 29. 시행되는 개정법은

출원당시 단순한 실수 또는 제도에 대한 인식 부족으로

출원서에 공지예외주장의 취지를 기재하지 않아

특허를 받지 못하는 현행 제도의 문제점을 해결하고 있다.

의사에 반하여 공지 등이 된 경우에 본 규정을 적용받으려는 자는

공지일부터 12개월 이내에는 특허출원을 하여야 하나,

취지기재 및 증명서류는 차후 심사관이

신규성 또는 진보성이 위반되었다고 의견서를 제출할 수 있는

기회를 주는 경우 그 공지가 의사에 반한다는

입증서류를 제출하면 된다.

이는 출원인이 특허출원할 때 의사에 반한 공지가 되었는지

모르는 경우가 대부분이기 때문이다.

특허법 제30조 제1항 제2호의 특허를 받을 수 있는 권리를

가진 자의 의사에 반하여 발명이 공지된 경우에는

특허를 받을 수 있는 권리를 가진 자가

적극적으로 자신의 발명을 공개한 것이 아니므로

특허법 제30조 제1항 제1호의 경우와 같이

공지된 과정 등의 증명이 곤란한 경우가 많다.

따라서 발명이 공지되게 된 과정이 자신의 의사에 반한 것이었다는

사실의 입증은 다양한 방법을 통하여 이루어질 수밖에 없을 것이다.

특허침해죄가 아니라고 판결한 사례

원심에서는 피고인1이 이 사건 특허발명의 존재를

명확히 알고 있었음에도 이 사건 특허발명의 일부부품을 치환하여

원심 판시 이 사건 장치를 개발한 후 특허보다 손쉽게 등록할 수 있는

실용신안등록을 한 점, 이 사건 특허발명과 이 사건 장치 간에

본질적인 차이가 없고 실질적으로 균등한 구성이다.

피고인2도 특허권자인 피해자의 경고장을 보았음에도 계속 이 사건 장치를 제작하여 납품한 점 등을 근거로 피고인들에게

특허권 침해의 고의가 있다고 판단하였다.

하지만 원심이 피고인1이 피해자인 이 사건 특허권자로부터

납품받은 이 사건 특허발명의 실시품이 회전판과 꼬챙이의 결합이

견고하지 못하여 고기가 이탈되고 화재가 발생하는 등의

문제가 발생함에 따라 피고인1의 남편인 공소외인이

이 사건 특허발명을 개량하여 실용신안등록출원을 하였다.

또한 공소외인의 등록실용신안의 고안의 명세서에서도

이 사건 특허발명을 종래기술로 언급하면서 그 문제점을 지적하고,

이 사건 특허발명과 공소외인의 특허실용신안의 실시품인

이 사건 장치는 그 구성에서 일부 차이가 있고,

균등관계에 있는지 여부의 판단은 통상의 기술자에게도

쉽지 않으며, 일반인의 경우는 매우 어려운점을 보았다.

게다가 이 사건 장치를 개발한 후 피고인1이 변리사에게 문의했을 때

이 사건 장치가 이 사건 특허발명을 침해하지 아니한다는

의견을 들은 점, 공소외인의 등록실용신안의 고안의 명세서에

이 사건 특허발명이 종래기술로 기재되어 있음에도

심사관이 기술평가절차에서 공소외인의 등록실용신안에 대하여

실용신안등록 유지결정을 한였다.

이 사건 장치가 이 사건 특허발명의 일부 청구항의

권리범위에 속한다는 특허심판원 심결 역시

2006. 2. 28. 무렵에야 이루어진점 등에 비추어 보면,

특허심판원의 심결 이전인 이 사건 범죄일시에

피고인들에게 이 사건 장치가 이 사건 특허발명을 침해한다는

인식과 용인이 있었다고 보기 어렵다.

그런데도 그 판시와 같은 사정만으로 피고인들에게

특허권 침해의 고의가 있다고 단정한 원심에는

특허권 침해죄의 범의에 관한 법리를 오해하거나

채증법칙을 위반하여 사실을 오인함으로써

판결에 영향을 미친 위법이 있다

(대법원 2010. 1. 14. 선고 2008도639).

비밀유지의무가 있는 행위주체

적법하게 정보를 취득한 이상

이를 사용 공개할 수 있는 것이 원칙이므로

본 목은 이와 달리 비밀유지의무가 있는 자를 행위주체로 하였다.

본목에 규정된 계약관계 등에 따라 영업비밀을 비밀로서

유지하여야 할 의무라 함은 계약관계의 존속 중은 물론

종료후라도 또한 반드시 명시적으로 계약에 의하여

비밀유지의무를 부담하기로 약정한 경우 뿐 아니라

인적 신뢰관계의 특성 등에 비추어

신의칙상 또는 묵시적으로 그러한 의무를 부담하기로

약정하였다고 보아야 할 경우를 포함한다.

입사시 비밀유지서약을 하였는지,

취업규칙 등에 퇴직 후 비밀누설을

금지하는 규정이 있는지, 해당 정보의 영업비밀로서의

성질과 그 경제적 가치, 청구권자와 상대방의 이익교량 등

제반 사정을 고려하여 신의칙상 퇴사한 후에도

상당 기간 비밀유지의무를 부담하는지 여부를 판단한다.

위 계약관계는 비밀유지의무 발생원인 중 하나를 예시한 것으로,

단체협약, 취업규칙 또는 개별적인 근로계약에 규정하거나

서약서 또는 각서 등 개별적인 약정관계, 또는 용역, 자문의뢰,

판매의뢰, 대리점, 라이선스 등과 같은

여러 종류의 계약관계를 생각할 수 있다.

또 이와 같은 당사자 사이의 계약관계가 아니더라도

비밀유지의무는 상법상 경업금지 내지 충실의무와 같이

법률상 의무규정에서 또는 이에 준하는 신뢰관계에서

인정되는 신의칙에 따라 발생하기도 한다.

그러나 신의칙에 기하여 또는 묵시적인 약정에 의하여

비밀유지의무를 인정하는데는 신중을 기하여야 한다.

왜냐하면 종업원의 사회적, 경제적 활동의 자유를

부당하게 제약하거나 직업선택 또는 경업의 자유 등

기본권을 침해하는 경우에는

영업비밀의 보호가 이에 우선할 수 없다고 보기 때문이다.

경쟁회사로부터 스카우트되어 영업비밀을 공개.사용한 행위,

즉 입사시 영업비밀을 누설하지 않기로 서약한 후

회사로부터 영업비밀을 습득한 직원이

경쟁회사로부터 고액의 급여와 상위의 직위를 받는 등의

이익을 취하는 한편, 회사로부터 습득한 영업비밀을

공개함으로써 경쟁회사로 하여금 시간적.경제적 이익을

얻게 하였고 또한 스스로도 그 영업비밀을 사용하였다면,

이러한 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여

부정한 이익을 얻거나 그 영업비밀의 보유자에게

손해를 입힐 목적으로 행하여진 것이어서

법 제2조 제3호 라목의 영업비밀 침해행위에 해당한다.

퇴직자에 대한 경업금지 의무는 원칙적으로

명시적 계약에 의해서만 발생한다고 보아야 한다.

뿐만 아니라 그와 같은 계약이 사용자의 입장에서

합법적 사업이익과 사용자 보호를 위해

합리적 제한인지, 종업원의 입장에서

생계유지를 위한 합법적 노력을 방해하는 정도가

사용자의 우월적 지위를 이용한 과도한 것은 아닌지,

공공복리의 입장에서 합리적인 제한 범위 내인지 등을 살펴

그 유효 여부를 결정해야 할 것이다.

경업금지라는 경제활동 제한 약정이 유효한 대가를 받은 바 없는 등

형평에 심히 어긋나거나 그 기간, 지역 등의 조건 설정이

합리적인 수준을 넘어선 경우라면 약정 자체가

사회질서에 반하는 것으로 무효라고 볼 여지가 있기 때문이다.

다만, 퇴직 후의 비밀유지에 관한 합의가 없는 경우에도,

종전 고용관계의 존속기간 등을 고려할 때 영업비밀을

보유하고 있는 회사에 부당한 손해를 입히지 않도록

배려할 의무가 신의칙상 특히 인정될 경우에는

예외적으로 부정경쟁방지법 제2조 제3호 라목의

영업비밀 침해행위에 해당할 수 있다.

특허출원요건 중 산업상 이용가능성 판단

의료업의 경우에는 의료행위를 하는 의사들의 양심과

윤리에 관한 문제로서 이러한 치료방법들을 특허에 의하여 보호하여

특정인의 재산적 이익을 도모하는 것보다 인류의 생명과 건강에

기여하여야 한다는 점에서 특허의 대상으로 되지 아니한다는 것이

원칙이지만, 예외적으로 산업상 이용가능성을 인정하여

특허출원 대상이 되기도 한다.

구체적으로 의료업의 경우 인체를 직접적인 구성요소로 하는지

그 여부가 판단기준이 된다. 예를들어 인간을 대상으로 하는 수술법,

치료법,진단법, 인체로부터 채취한 것을 채취한자에게

치료를 위해 되돌려줄것을 전제로 하여 처리하는 방법등

인체를 직접적인 구성요소로 하는 발명은

산업상 이용가능성이 인정되지 않는다.

그러나 인체를 간접적인 구성요소로 하거나

인체를 구성요소로 하지 아니한 경우에는

의료업의 경우라도 산업상 이용가능성이 있다.

이는 의료행위를 돕는 장비 등의 발명에까지

특허를 부여하지 않게 되면 의료장비의 개발과 첨단화를

기대할 수 없어 결과적으로 의료수준의 퇴보를 낳게 되며

기계나 장비의 경우 일단 판매가 되면

권리의 소진이 일어나 그 이후 특허침해의 우려 없이

이를 자유로이 사용할 수 있는 경우가 대부분이기 때문이다.

인체를 필수구성요소로 하는 발명이어도

인체에 행하여지는 수술 또는 치료방법등

의료행위에 해당하지 아니하면, 그 발명을 실행할 때

필연적으로 신체를 손상하거나, 신체의 자유를

비인도적으로 구속하여 법제32조 소정의

공공의 질서 또는 선량한 풍속에 어긋나거나

공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 해당되어

특허가 허용될 수 없는 경우를 제외하거는

산업상이용가능성이 있어 특허로 보호받을 수 있다.

다만, 치료효과와 비치료효과를 동시에 가지는데

이를 구별 및 분리할 수 없는 방법은

치료방법으로 간주되어 산업상 이용가능성이

없는 것으로 인정된다.