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디자인보호법 - 캐릭터와 관련하여

캐릭터란 소설, 만화, 극 따위에 등장하는

독특한 인물이나 동물의 모습을 디자인에 도입한것을 말한다.

통상적으로 저작물로 인정되어 저작권법에 의해 보호되고 있다.

디자인보호법은 물품의 수요증대를 통한

산업발전에 이바지함을 목적으로 하는바

성립요건으로서 물품성을 요구하는데

캐릭터는 관념적 창작에 불과하므로 물품성이 만족되지 않는다.

또한, 공간을 점유하는 윤곽인 형상을 수반하지 않아

형태성도 부정된다. 캐릭터 자체만으로는

법상 디자인으로 성립되지 않는다고 할 것이다.

디자인등록을 위해서는 공업적 생산방법에 의하여

동일한 물품을 양산할 수 있는 디자인이어야 한다.

캐릭터 자체에는 물품이 존재하지 아니하므로

공업상 이용가능성이 있는 디자인이라 볼 수 없다.

캐릭터는 인간의 지적 노동에 의한 창작이기는 하나

관념적 창작에 불과한 것으로서

물품에 형상이나 모양으로 구체적으로 표현되지 않는 이상

법 제33조 제1항 본문 위반을 이유로

디자인등록을 받을 수 없다.

다만 만화영화나 게임 등의 등장 캐릭터가

방송이나 인터넷 등에서 주기적으로 등장하는 경우

그러한 캐릭터는 널리 알려져 있는 형상.모양으로 볼 수 있다

(디자인심사기준, 예규 제75호제4부제6장).

유명캐릭터에 손과 발, 몸통을 약간 변형하여

인형으로 만드는 것은 상업적 변경에 불과하여

당업자가 용이하게 창작할 수 있는 정도

머물러 있는 디자인에 해당된다

(디자인심사기준, 예규 75호 제4부 제6장).

부분디자인의 디자인권

부분디자인권자는 업으로서 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을

실시할 권리를 독점한다.

부분디자인권의 효력은 물품의 동일.유사를 전제로하여

그 부분의 형태와 동일.유사한 형태를 포함하는 전체디자인의

실시에도 미친다. 따라서 부분디자인권은

디자인의 일부분만을 채용하여 실시는 일부도용 행위의

방지에 효과적이다.

따라서 부분디자인과 동일.유사한 부분이 포함되어 있다고 하더라도

물품이 비유사하면 부분디자인권의 효력이 미치지 않는다.

예를들어 등록디자인은 냉장고 손잡이에 관한 부분디자인이고

실시되는 손잡이는 차량에 사용되는 손잡이라면

형태가 동일.유사하다고 하더라도

부분디자인권의 보호범위에 포함되지 않는다.

선출원 부분디자인과 그 부분을 포함하는 후출원 전체디자인은

보호대상 및 보호방법이 상이한바, 선출원 규정이 적용되지 않아

선후출원 모두 적법하게 등록될 수 있다.

다만, 등록 이후의 실시에 있어서 후출원 등록 권리에

선출원 등록 권리의 내용이 그대로 포함되어 있기 때문에

후출원 등록 디자인을 실시하면 선출원 등록 디자인의

실시가 수반되어 일방적 권리의 충돌인 이용관계가 성립된다.

이 경우 후출원인은 선출원 권리자의 허락 또는

통상실시권허여심판에 의하지 아니하고는

자신의 등록디자인을 업으로 실시할 수 없다.

선출원 부분디자인출원 서류의 기재 중

등록받고자 하는 부분 및 그 이외의 모든 기재가

통상의 공지자료로서 동일하게 취급된다.

디자인의 공지는 실물 뿐 아니라 그 디자인을

간접적으로 표현한 도면, 사진 등에 의해서도

이루어질 수 있는 것이고 부분디자인의 도면에

파선으로 표현되어 있다고 하더라도 그 디자인의 파악이

가능한 정도이면 파선으로 표현된

물품의 형태도 공지된 것으로 보아야 한다.

실질적인 최선의 창작을 보호하기 위한 요건이므로

신규성 판단의 경우와 동일하게 기재 전체에 대하여

타출원의 지위를 인정한다.

즉, 파선 부분도 확대된 선출원의 지위를 가진다.

전체디자인의 경우 신규성 및 확대된 선출원 규정에 의해

부분디자인에 대한 후출원 배제효를 갖지만,

부분의 실시행위에 대한 실시배제효를 갖지 못하므로

디자인적 가치를 갖는 부분에 대한 디자인권을

함께 등록받는것이 타당하다.

디자인등록출원 효과

디자인등록출원은 디자인등록을 받고자 하는 자가

소정의 방식에 따라 출원서등을 특허청에 제출하는 행위이다.

출원서류가 적법한 경우에는 특허청장은 출원서류를 수리하고,

출원번호 및 출원일자를 기재한 출원번호통지서를

출원인에게 통지하여야 하고, 출원번호가 통지됨으로써

출원이 특허청에 계속하게 된다.

우리나라는 선출원주의를 채용하고 있으므로

가장 먼저출원한 자에게 디자인등록을 허여한다.

따라서 디자인등록출원이 수리되면 그 후의 동일.유사한

디자인출원을 배척하는 후출원 배제효를 가진다.

다만, 시각주의로 판단되지 않는바

동일자 출원에 대해서는 배제효를 가지지 아니하며

협의에 의해 정하여진 하나의 출원인만이 등록받을수 있다.

협의가 성립되지 않거나 할 수 없는 때에는

누구도 등록받을 수 없으며 거절결정이 확정되더라도

양 출원의 출원일 이후에 출원된 후출원들에 대한

선출원의 지위는 유지된다.

후출원된 부분적인 디자인이 그 후에 디자인공고에 게재된

선출원 전체적인 디자인의 일부와

동일.유사한 경우 디자인등록을 받을 수 없다.

실질적인 최선의 창작만을 보호하기 위함이다.

우선권주장의 기초가 되는 최초의 출원일부터

6월의 우선기간이 보장되며 우선권을 주장한 자는

우선권증명서류를 출원일부터 3월 이내에

특허청장에게 제출하여야 한다.

디자인등록출원에 대해 거절결정 또는 거절취지의 심결이 확정되거나

디자인권의 설정등록이 있으면 출원 계속의 효과는 소멸한다.

다만, 출원한 사실은 그대로 남는다.

출원의 포기, 취하, 무효의 경우에는 출원계속의 효과가 소멸한다.

포기의 경우 디자인등록을 받을 수 있는 권리를 포기한 것이므로

재출원하여 등록이 불가한 것으로 해석된다.

취하.무효의 경우에는 출원이 처음부터 없었던 것으로 보는 것이므로

그와 동일.유사한 디자인에 대하여 재출원하여

디자인등록을 받을 수 없다.

디자인등록 가능한 권리는?

디자인등록을 받을 수 있는 권리란

창작된 디자인에 대하여 정당권리자로서 디자인권을 획득할 수 있는

당해 디자인을 창작한 자 또는 그 승계인에게 인정되는 권리이다.

디자인등록을 받을 수 있는 권리는 창작과 동시에 발생되며,

창작자가 원시적으로 취득한다.

2명 이상이 공동으로 디자인을 창작한 경우에는

디자인등록을 받을 수 있는 권리를 공유하며,

동일 또는 유사한 디자인에 대해 디자인등록을 받을 수 있는 권리가

경합되는 경우에는 선출원 우위의 원칙에 따라 권리가 부여되며,

직무발명에 대한 디자인등록을 받을 수 있는 권리의

사전 양도 계약은 유효하다.

공권설과 사권설의 대립이 있으나

국가에 대하여 디자인권의 부여를 요구하는 공법적 측면과

창작자권으로서 이전.행사.포기의 대상이 되는 사권적측면을

모두 가진 권리로 파악된다.

어느 견해에 의하든지 디자인등록을 받을 수 있는 권리는

양도성이 있는 권리로 취급되며, 디자인 창작이라는 사실행위에

기인하여 발생된다는 것에는 이론이 없다.

디자인등록을 받을 수 있는 권리는 디자인창작의 완성에 의해

발생하는데, 사실행위인 창작에 의해 발생되는 권리이므로

원시적으로 창작자에게 귀속된다.

다만, 특허청 또는 특허심판원 직원은 상속 또는 유증의 경우를

제외하고는, 재직중 디자인등록을 받을 수 없다.

2인 이상이 독자적으로 동일 또는 유사한 권리를

창작한 결과 디자인등록을 받을 수 있는 권리가 경합된다면

선출원규정에 따라 출원일의 선후에 따라 디자인등록을

받을 수 있는 권리의 최종 취득자가

최선의 출원인으로 결정된다.

상품진열대 등록디자인 무효소송 사례

청구인측은 피청구인 디자인출원일보다 앞서

광고, 전시, 판매를 하였다고 주장하였고,

피청구인측은 EuroShop 2005 내에 표시된 NEW표시와 관련하여

청구인의 모순성에 대한 의견을 제시하였다.

본 디자인 무효소송은 청구인이 OHIM에 등록되어 있는

자신의의 ‘상품 진열대디자인이

안내서와 “EuroShop 2005” 전단지에 앞서 공개한 디자인과

동일하다는 이유로 무효소송을 청구한 판례이다.

부정경쟁방지법에서 말하는 상품혼동우려

어느 상표가 저명상표와 동일 또는 유사한 상표에 해당하는 경우라면

비록 그 지정상품이 이종의 것이라 하더라도 그 상표 사용은

한 기업이 여러 가지 이질적인 산업 분야에 걸쳐

여러 이종상품을 생산, 판매하는 현대의 산업구조에 비추어

저명상표권자 또는 그와 특수관계에 있는 사람에 의하여

그 사용상품이 생산, 판매되는 것으로 인식되어

수요자로 하여금 상품출처나 영업의 오인, 혼동을 일으키게 할

염려가 있는 것이므로 상표등록이 거절되어야 하고

이에 위반하여서 된 상표의 등록은 무효로 되어야 한다는 점은

확고한 판례이다.

광의의 혼동우려는 상품의 성질, 영업의 형태

기타 거래사정 등에 비추어 유사상표를 사용하는 상품 또는

영업이 저명상표의 저명도와 그 지정상품 또는 영업이 갖는

명성에 편승하여 수요자를 유인할 수 있을 정도로

서로 경업관계 내지 경제적 유연관계가 있는지 여부가

그 기준이 된다.

위와 같은 상표법 판례의 태도는 본 법에서도

광의의 혼동 개념과 그 판단기준으로 적용할 수 있다.

대법원 판례도 주지.저명성을 획득한 상품표지와

동일 또는 유사한 상품표지를 사용하여

상품을 생산.판매하는 경우 비록 그 상품이 주지.저명성을

획득한 상품표지의 상품과 다른 상품이라 하더라도

한 기업이 여러 가지 이질적인 산업분야에 걸쳐

여러 가지 다른 상품을 생산.판매하는 것이

일반화된 현대의 산업구조에 비추어

일반 수요자들로서는 그 상품의 용도 및 판매거래의 상황 등에 따라

당해 상품표지의 소유자나 그와 특수관계에 있는 자에 의하여

그 상품이 생산.판매되는 것으로 인식하여

상품의 출처에 혼동을 일으킬 수가 있으므로

부정경쟁방지법 제2조 제1호 소정의

부정경쟁행위에 해당한다고 판시하였다.

다만 상품의 성질, 영업의 형태 기타 거래사정 등에 비추어

유사상표를 사용하는 상품이 저명상표의 저명도와

그 지정상품 등이 갖는 명성에 편승하여

수요자를 유인할 수 있을 정도로 서로 경업관계 내지

경제적 유연관계가 있다고 보기 어려운 경우에는

상품의 출처에 대한 혼동을 일으킬 우려가 없다는 점에서

부정경쟁행위가 성립하기 어렵다고 판시한 바 있다.

대법원 1998. 5. 22. 선고 97다36262 판결에서는

피고가 원고의 저명상표인 등록상표 POLO와

유사한 상표를 부착하여 수입.판매한 것이 원고가 생산.판매하지 않는

시계류 제품이라 하더라도 그와 같은 행위에는

등록상표의 저명도에 편승하여 수요자를 유인할 정도의

경업관계 내지 경제적 유연관계가 있다는 이유로

피고의 행위를 부정경쟁행위로 보았다.

상품 포장의 색채, 상품표지로 인정받으려면?

특정인이 자신의 특정 상품을 개성화, 개별화하기 위하여

다른 상품의 용기.포장과 구별되는

극단적으로 특수하거나 기발한 것이어야 할 필요는 없다.

특정한 형상과 모양 및 색채의 용기.포장을

장기간 계속적, 배타적으로 사용하거나

지속적인 선전광고를 통하여 소비자에게 구별력을 심고,

그 용기.포장이 특정한 품질을 가진 특정한 출처의 상품임을 연상시켜

용기.포장 자체의 형상과 모양 또는 색채가

상품의 개별화작용, 즉 상품의 출처표시기능을

할 정도에 이른 사정을 말한다.

- 관련 판례 -

상품의 포장용기 등에 사용할 수 있는 색상은

상품의 종류에 따라 어느 정도 한정되어 있고

그러한 색상의 선택은 누구나가 자유롭게 할 수 있어야 함이

원칙이라고 전제한 다음,

완구와 같이 각종 색상이 사용되는 상품에 관하여

거래자나 수요자가 상품의 출처를 그 포장용기의 색상에 의하여

식별하는 경우는 매우 드물다고 할 것이다.

따라서 같은 종류의 상품 포장용기에

타인이 사용하는 것과 유사한 색상을 사용하는 것을

부정경쟁행위로 인정하는 것은 장기간에 걸친 독점적이고

일관된 사용에 의하여 그러한 색상을 사용한 상품을 보면

누구라도 특정인의 상품인 것으로 생각할 정도에 이른 경우 등

매우 제한적으로만 인정하여야 할 것이라고 하였다.

(대법원 2001. 2. 23. 선고 98다63674 판결).

껌포장지에 비록 한글로 된 문자부분 1열이 있기는 해도

전체적으로 광리의 관념이 강조됨과 아울러 문자부분의 호칭,

외관의 유사성이 곁들여서 껌포장지의 도안구성 전체의 결함이 주는

외관, 호칭 및 관념과 시각적 심미감이 유사하여

타 회사의 상품과 혼동을 일으킬 우려가 있다면

구 부정경쟁방지법 제2조 제1호의 부정경쟁행위에 해당한다.

(대법원 1978. 7. 25. 선고 76다847 판결).

특허 강제실시권이란?

강제실시권이란 특허권자의 의사에 불구하고

법률 규정의 만족과 특허청장의 결정 또는

특허심판원의 심판에 의하여 발생하는 통상실시권을 말한다.

국방상 공익상 필요에 의한 경우

특허발명의 실시를 유도하고 특허권의 남용을 방지하기 위한 경우

제3자에게 그 특허발명을 실시하도록 하기 위해

강제실시권에 관한 규정을 두고 있다.

이는 특허권이 사권임과 동시에 공권이기 때문에

일정한 제한을 두고 있는 것이다.

강제실시권은 법률 규정의 만족과 특허청장의 결정 또는

특허심판원의 심판에 의하여 발생한다.

구체적으로 국가 비상사태 등에 의한 실시권 및

재정에 의한 실시권은 결정서 또는 재정서의 등본이 송달된 때,

통상실시권허락심판에 의한 실시권은 심결이 확정된 때

그 효력이 발생한다.

강제실시권의 경우 특허청장의 결정이나 재정 또는

특허심판원의 심판관합의체의 심결에 의하여

정해진 범위에서 효력이 있다.

강제실시권자는 특허청장의 결정이나 재정 또는

특허심판원의 심판관합의체의 심결에 의하여

정해진 범위에서 특허발명을 업으로서 실시할 수 있는

권리를 가진다.

재정에 의한 통상실시권의 경우 실시사업과 함께 이전하는 경우에만

이전할 수 있다. 이는 재정에 의한 통상실시권의 설정원인과

그 취지에서 볼 때 통상실시권이 실시사업과 분리되어 이전되는 것은

불합리하기 때문이다.

통상실시권허락심판에 의한 통상실시권의 경우

실시권의 허락원인이 된 원 권리와 함께 이전할 수 있다.

이 실시권은 이용.저촉관계의 조정을 위하여 설정된 실시권이므로

해당 특허권에 종속되어야 하기 때문이다.

강제실시권은 일반적으로 특허권의 소멸,

특허권의 수용, 강제실시권의 포기, 혼동 등으로 소멸한다.

그 밖에 국가 비상사태 등에 의한 통상실시권의

결정의 취소에 의하여,

재정에 의한 통상실시권은 재정의 실효나 재정의 취소에 의하여,

통상실시권허락심판에 의한 통상실시권은

원 권리의 소멸에 의하여 소멸한다.

강제실시권자는 특허권자 또는 전용실시권자에게

보상금 또는 대가를 지급하여야 하며

이와 같은 보상금이나 대가는 특허청장의 결정이나

재정 또는 심판에 의하여 정하여진다.

부정경쟁행위 금지청구 효과

부정경쟁행위 등에 대하여 청구권자는 금지 등 청구권의 행사로서

상대방에 대한 침해행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있고,

침해금지 또는 예방을 청구하는 경우

부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위를

조성한 물건의 폐기 또는 그 행위에 제공된 설비의 제거,

그 행위의 대상이 된 도메인이름의 등록말소,

그 밖에 그 행위의 금지 또는 예방을 위하여 필요한 조치를

함께 청구할 수 있다(법 제4조 제2항).

금지청구는 현재 계속중인 침해행위,

즉 혼동야기행위 일체의 금지,

장래침해행위의 예방, 부정경쟁행위 등으로 인한 조성물의 제거,

폐기, 부정경쟁행위등의 대상이 된

도메인이름의 등록말소 등이 모두 포함된다.

예방청구는 장래 반복의 위험이 있는 행위를

대상으로 할 수 있을 뿐, 그와 유사한 일체의 행위까지

대상으로 할 수는 없다.

금지 및 예방의 대상 행위는 구체적으로 특정되어야 한다.

부정경쟁행위 등으로 인한 조성물의 폐기,제거와 같은

위법상태의 제거청구는 해당 부정경쟁행위 등의 정지, 예방,

배제를 함에 필요하고도 충분한한도 내에서 그쳐야 하고,

특히 그것을 결정함에 있어서는

그러한 금지 등에 의하여 의무자가 입게 되는

불이익까지도 아울러 충분하게 고려하여야 한다.

즉 단순한 금지청구만으로는 피해자의 이익을 보호하는데

부족한 경우에 계속되는 위법상태의 원천으로 인정되는

최초 위법행위의 결과를 제거할 것을 구하는 것이다.

이 위법상태제거는 독립하여 청구할 수 없고

위와 같은 금지청구권 행사시에만 행사할 수 있다.

법정실시권 변동 과 소멸 및 대가

특허권자는 법정실시권자 중 직무발명에 대한 통상실시권자의

동의를 받아야만 특허권을 포기하거나

특허의 정정청구.정정심판청구를 할 수 있다.

법정실시권자는 법정실시권을 목적으로 하는 질권이

설정되어 있는 경우 질권자의 동의를 받아야만

법정실시권을 포기할 수 있다.

특허권의 소멸, 특허권의 수용, 법정실시권의 포기,

혼동의 경우, 법정실시권이 소멸된다.

한편, 실시하거나 준비하고 있는 발명 및

사업목적의 범위에서 실시가능한 법정실시권은

실시사업이 폐지된 경우 소멸된 것으로 해석된다.

법정실시권에 대한 대가의 지급은 그 실시권의 인정 취지와

관련이 있다. 실시권의 인정취지가 기존의 산업시설을

보호하는 측면에 있다면, 즉 산업정책적인 목적이라면

법정실시권자는 그 실시의 대가를 특허권자에게 지급하여야 하고,

실시권의 인정취지가 특허권자와 일정한 관계에 있는 자

사이의 형평을 도모하는 측면에 있다면,

즉 공평의 목적이라면 법정실시권자는 특허권자에게

대가를 지급할 필요가 없다.

직무발명에 의한 통상실시권, 선사용에 의한 통상실시권,

디자인권의 존속기간 만료 후의 그 디자인권자의 통상실시권,

재심에 의하여 회복한 특허권에 대한

선사용자의 통상실시권을 제외하고는

법정실시권자는 특허권자 또는 전용실시권자에 대하여

대가를 지불하여야 한다.