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특허 통상실시권 / 특허사무소 소담

통상실시권이란 특허권자 이외의 자가 이 법에 따라 또는 설정행위로 정한 범위에서

특허발명을 업으로서 실시할 수 있는 권리를 말한다.

통상실시권은 특허권에 부수적인 권리이며, 특허발명을 독점.배타적으로 실시할 수 없는

채권적 권리이다. 따라서 통상실시권을 허락한 후에도 중복되는 범위에서

특허권자가 스스로 실시할 수 있고, 같은 내용의 복수의 통상실시권이 동시에 존재할 수 있으며,

특허권자가 다시 전용실시권을 설정할 수도 있다.

통상실시권은 발생원인에 따라 특허권자와 특허발명을 실시하려는 자와의 계약에 의하여

발생하는 허락에 의한 통상실시권,

특허권자의 의사에 관계없이 법률 규정에 의하여 ㅂ라생하는 법정실시권,

특허권자의 의사에 불구하고 법률 규정의 만족과 특허청장의 결정 또는

특허심판원의 심판에 의하여 발생하는 강제실시권으로 구분된다.

통상실시권을 등록한 경우에는 그 등록 후에 특허권 또는 전용실시권을 취득한 자에 대해서도

그 효력이 발생하며, 제81조의3제5항 제103조부터 제105조까지,

제112조,제182조,제183조 및 발명진흥법 제10조 제1항에 따른 통상실시권은

등록이 없더라도 제1항에 따른 효력이 발생한다.

통상실시권의 이전.변경.소멸 또는 처분의 제한,

통상실시권을 목적으로 하는 질권의 설정.이전.변경.소멸 또는 처분의 제한은

이를 등록하여야만 제3자에게 대항할 수 있다.

부정경쟁방지법에서 말하는 혼동과 유사의 관계

상표법상 유사 개념이 상표의 권리범위에 관한 기술적 기준으로서

경험칙에 의하여 수요자간에 일반적, 추상적으로 출처의 혼동을 야기할 위험이 있는가

여부를 기준으로 하여 판단하는 것인데 비하여, 부정경쟁방지법상의 표지의 유사여부의 판단은

표지 그 자체의 형식적인 대비가 1차적으로 중요하나

그 이외에 구체적 출처 혼동의 위험을 기준으로 하여서도 판단하여야 하는 점에서

보다 탄력적이다.

즉, 주지의 성명, 초상, 상표, 상호 등과 호칭이나 외관 또는 관념 등을 대비하여

추상적으로는 유사표지라고 볼 수 없는 표지라도

그 표지의 구성이나 아이디어 등으로 보아 용이하게 주지 표지를 연상시켜

출처의 혼동을 야기할 수 있는 경우에는 유사표지로 보게 된다.

이같이 부정경쟁방지법상 표지의 유사판단은 표지의 저명성,

표지의 주변상황, 표지의 전체적 인상 등도 판단에 영향을 미친다.

따라서 영업 주체의 지리적 위치, 종전의 관계표지를 선택한 동기,

표지에 나타난 악의, 영업주체의 대비, 상품의 유사성, 상품의 모양과 색깔,

표지와 다른 문자 및 도형의 위치, 동일한 종류의 상품에 사용된

다른 영업자의 표지의 상태, 표지의 주지성의 정도와 표지의 종류,

표지 또는 표지주체가 수요자에게 주는 인상, 표지가 신조어인가 또는

보통명사인가 하는 점 등을 고려하여야 한다.

유사한 경쟁관계에 있거나 그 표지가 비슷하면

거래자나 수요자에게 혼동을 불러일으키는것은 당연하다.

혼동은 경쟁관계의 근사성과 표지의 근사성에 의해 일어나므로,

경쟁관계에서 상품이나 영업의 동종성이 강하면

강한 만큼 혼동의 위험이 크며, 또 표지의 근사성이 강하면

강한 만큼 혼동의 위험이 크다.

상표가 유사하면 혼동이 생길 개연성이 크므로

유사라는 형식적 기준을 정형화시켜놓고

동일.유사=침해라는 법적 장치를 통해 등록상표를 간이 신속하게 보호하는것이

상표법이라면, 실질적 혼동초래행위를 금지하여

공정한 경쟁을 보호하려는 것이 부정경쟁방지법이다.

즉 부정경쟁방지법에서는 실질적 혼동의 개념이 중요하며

상표법상 유사개념은 혼동초래행위냐 아니냐를 판단하기 위한 보조적, 자료적 사실로서의

의미를 가진다.

부정경쟁행위 - 상품형태 모방행위

부정경쟁방지법에서는 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을

양도.대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입.수출하는 행위를

부정경쟁행위로 규정하고 있고,

다만 상품의 시제품 제작등 상품의 형태가 갖추어진 날부터 3년이 경과된 상품의 형태를

모방한 상품을 양도.대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입.수출하는 행위,

타인이 제작한 상품과 동종의 상품이 통상적으로 갖는 형태를 모방한 상품을

양도.대여 또는 이를 위한 전시를 하거나 수입.수출하는 행위는

그 대상에서 제외하였다(법 제2조 제1호 자목).

종래 상품의 형태가 주지상품표시로서 부정경쟁방지법상 보호를 받으려면

해당상품표시가 자타상품식별기능 및 출처표시기능을 갖추어야만 했고

주지성 및 혼동의 우려가 입증되어야만 하였다.

그러나 이러한 요건을 충족하는 것은 매우 어려운 일일 뿐 아니라

현재와 같이 제품의 라이프 사이클이 짧고 유통기구의 발전, 복사 및

복제기술의 현저한 발달로 모조품의 피해가 속출하고 있는 상황 하에서는

효율적인 보호장치가 될 수 없게 되었다.

이에 특히 라이프사이클이 짧은 상품의 형태를 강력히 보호하기 위해

상품의 형태를 모방하는 행위, 즉 데드카피행위를 규제하는 새로운 규정을

신설하기에 이른것이다.

부정경쟁방지법 제2조 제1호 자목에서는 상품형태의 주지성과 자타상품의 식별력을

요건으로 하지 않고, 원칙적으로 타인이 제작한 상품의 형태를 모방한 상품을

양도하는 행위 등을 새로운 유형의 부정경쟁행위로 규정하면서

일정한 경우에만 부정경쟁행위에서 제외함으로써, 새로운 상품형태 개발자를

두텁게 보호하고 있다.

여기서 상품의 형태라 함은 일반적으로 상품 자체의 형상.모양.색채.광택 또는

이들을 결합한 것을 의미하고, 그 상품의 용기.포장이 당연히 포함되는 것은 아니다.

그러나 상품의 용기.포장도 상품 자체와 일체로 되어 있어

용기.포장의 모방을 상품 자체의 모방과 실질적으로 동일시할수 있는 경우에는

위 규정상 상품의 형태에 포함된다.

모방이라 함은 타인의 상품의 형태에 의거하여 이와 실질적으로 동일한 형태의 상품을

만ㄷ르어 내는 것을 말하며, 형태에 변경이 있는 경우

실질적으로 동일한 형태의 상품에 해당하는지 여부는

당해 변경의 내용.정도, 그 착상의 난이도, 변경에 의한 형태적 효과 등을

종합적으로 고려하여 판단한다.

특허권 적극적효력과 소극적효력

특허권 효력은 적극적효력과 소극적 효력으로 구분된다.

적극적효력이란 독점성에 기인한 효력으로서

특허권자만이 특허발명을 업으로서 실시할 수 있는 권리를 말한다.

법 제 94조에서는 특허권자는 업으로서 특허발명을 실시할 권리를 독점하다고 하여

적극적효력의 근거가 되고 있다.

소극적효력이란 배타성에 기인한 효력으로서 정당한 권원 없는 제3자가

특허발명의 보호범위에 속하는 발명을 업으로서 실시하면

이를 침해라고 하여 배제할 수 있는 권리를 말한다.

타인의 실시가 침해가 되는 경우 특허권자는 침해자에 대하여 그 실시를 중지할 것을 청구할 수 있고

침해행위로 인하여 손해를 입은 경우에는 손해배상청구 등의

각종 민.형사상의 제재조치를 취할 수 있다.

특허법에서는 소극적 효력에 대해 직접적으로 규정하고 있지 않으나,

적극적 효력인 독점성을 보장하기 위해서는 독점성을 침해하는 행위에 대해서

그 행위를 배제할 수 있는 배타성이 있어야 한다고 하여

소극적 효력을 간접적으로 파악하고 있는 것이 일반적이다.

그러나 소극적효력을 독점성의 반대급부로서 간접적으로 규정된 것으로 이해하는 경우,

특허권에 관하여 전용실시권을 설정하였을 때

전용실시권자의 범위에서는 특허권자의 독점적 실시가 유보되어 있어

제3자가 무단으로 실시하더라도 특허권의 침해가 되지 않기 때문에

특허권자에게는 침해에 대한 소권이 인정되지 아니한다고 해석되는데,

이는 현재 실무상 인정되고 있는 특허권자의 침해금지청구권 및 손해배상청구권 등에 관한

소권을 설명할 수 없고, 소극적 효력이 적극적 효력에서 비롯되는데

소극적 효력의 범위가 적극적 효력의 범위와 상이하다는 문제점이 있다.

또한, 법 제94조에 근거를 두고 있는 적극적 효력은 이용.저촉 관계에 있는 선출원 권리자의 허락을 받지 않고는

실시할 수 없다는 법 제98조의 규정에 의하여

상당히 제한되고 있음을 고려할 때

특허권의 본질은 타인의 무단실시를 금지시킬 수 있는 소극적 효력에 있다고 봄이 상당하다.

따라서, 특허권의 소극적 효력, 즉 침해에 대한 규정을 명시적으로 두는것이 바람직할 것이다.

부정경쟁방지법에서 말하는 출처지 오인야기행위

출처지 오인야기행위는 상품이나 그 광고에 의하여

또는 공중이 알 수 있는 방법으로 거래상의 서류 또는 통신에

그 상품이 생산.제조 또는 가공된 지역 외의 곳에서

생산 또는 가공된 듯이 오인하게 하는 표지를 하거나

이러한 표지를 한 상품을 판매.반포 또는 수입.수출하는 행위를 말합니다(법 제2조 제1호 마목).

여기의 출처지는 생산지.제조지.가공지를 의미하며,

원산지와 같은 개념입니다.

유명한 생산지는 원산지 명칭에 해당하는 경우가 전형적이고,

유명한 제조.가공지의 예로는

스위스(시계), 파리(향수)등입니다.

이러한 출처지 표기는 거짓일 필요는 없고

오인하게 하면 충분합니다.

예를들어 수입품에 국내산인것처럼 신토불이라고 표기하거나

화장품에 모두 불어를 사용하면서

마치 프랑스산인 것처럼 암시하거나

일본 후지산을 배경으로 넣어 마치 일본제품인 것처럼

암시적인 표시를 하는것 등에까지 널리 적용되는 것입니다.

소비자에게 오인 가능성이 있는 한 유럽풍이니, 프렌치 스타일이니

이러한 용어를 사용하는 것 역시 여기에 해당될 수 있다는 것입니다.

출처지 등을 사실과 다르게 오인하게 하는 표지를 하는 행위 및

이러한 표지를 한 상품을 판매 그 밖의 방법으로 유통 상태에 두는 행위 역시 포함합니다.

정당한 권원이 없는 자는 대한민국이 외국간 양자간 또는

다자간으로 체결하여 발효된 자유무역협정에 따라 보호하는 지리적 표시에 대하여는

제2조 제1호 라목 및 마목의 부정경쟁행위 이외에도

지리적 표시에 나타난 장소를 원산지로 하지 아니하는 상품에 관하여

진정한 원산지 표시 이외에 별도로 지리적 표시를 사용하는 행위,

지리적 표시를 번역 또는 음역하여 사용하는 행위를 할 수 없습니다.

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상표법 제51조 제1항 제1호 - 부정경쟁의 목적

원고는 피고가 등록상표의 설정등록 후에

자신의 신용 내지 명성을 이용하여

부당한 이익을 얻을 부정경쟁의 목적으로 확인대상표장을 사용하고 있어

권리범위에 속한다고 주장하였다.

피고는 확인대상표장은 자신의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로

표시하는 상표로서

등록상표의 권리범위에 속하지 않는다고 주장하였다.

확인대상표장의 사용자인 피고가 등록상표의 상표권자인 원고를 상대로

확인대상표장은 자신의 상호를 보통으로 사용하는 방법으로 표시하는 상표로서

상표법 제5조 제1항 제1호 본문에 해당한다는 등의 이유로

소극적 권리범위확인심판을 청구한 사례이다.

등록상표 표장은 피고가 확인대상표장으로 상호를 변경할 당시

지정상품에 대하여 주지성을 얻을 정도에 이르지 못하였다고 하더라도

국내 의약품 관련 업계에서 원고 상호 또는 서비스표로서

이미 널리 알려져 있었고, 피고도 등록상표 등록 이후에

등록상표 표장이 포함된 상호를 변경한 점,

등록상표와 확인대상표장은 조어로서 식별력이 있는 메디팜 부분만으로 호칭될 수 있어서

전체적으로 유사한 점 등을 종합할 때

피고가 등록상표 설정등록 후에 원고의 신용 내지 명성을 이용하여

부당한 이익을 얻을 부정경쟁의 목적으로

확인대상표장을 사용하고 있다고 판단하였다.

상표법 제51조 제1항 제1호 단서에 규정된 부정경쟁의 목적이란

등록된 상표권자의 신용을 이용하여 부당한 이익을 얻을 목적을 말하고

단지 등록된 상표라는 것을 알고 있었다는 사실만으로

그와 같은 목적이 있다고 보기에는 부족하며

상표권 침해자 측의 상표 선정의 동기, 피침해상표를 알고 있었는지 등

주관적 사정과 상표의 유사성과 피침해상표의 신용상태, 영업목적의 유사성 및

영업활동의 지역적 인접성, 상표권침해자 측의 현실적인 사용상태 등의

객관적 사정을 고려하여 판단하여야 합니다.

상표법 제51조 제1항 제1호 단서 규정은 어떤 명칭이나 상호 등의

신용 내지 명성에 편승하려는 등 목적으로 이를 모방한 명칭이나 상호 등을

표장으로 사용하는 것을 금지시키는 데 그 취지가 있으므로,

등록된 상표가 신용을 얻게 된 경위는 문제되지 않으며

지정상품에 대하여 주지성을 어덩야만 부정경쟁의 목적이 인정되는것도 아니다.

공유 특허권의 문제

공유인 특허권이 침해된 경우

공유자 모두가 아닌 각자가 그 침해에 대하여

특허권에 의한 조치를 취할 수 있는지 문제가 있다.

침해금지청구는 일종의 보존행위이기 때문에

특허권 침해가 있을 때에는 각 공유자는 자기 지분권에 기하여

단독으로 특허권 전체에 대해 침해금지청구권을 행사할 수 있다고 하여야 할 것이다.

한편, 손해배상청구권을 행사할 수 있는지에 대해서는

견해의 대립이 있지만

손해배상청구권은 가분채권이므로 각 공유자는 자기의 지분 비율에 따른

손해액의 청구를 하는 손해배상청구를 할 수 있다고 보는것이 타당하다.

특허권이 공유인 경우 민법의 공유물분할청구권에 관한 규정이 유추적용되어

공유물 분할금지 특약이 없는 한 공유특허권의 분할청구가

가능하다고 해석된다.

이는 공유특허권자간에 신뢰관계를 상실한 경우

그 결속관계에서 벗어날 수 있도록 해 주는 것이 타당하기 때문이다.

다만, 특허궈은 무체재산권이기 때문에 분할방식은 현물분할은 인정될 수 없고

특허권의 처분에 따른 대금분할방식에 의할 수밖에 없다고 할 것이다.

특허권이 공유인 경우에는 지분 비율에 상광넚이 공유자 모두가 특허발명 전체를

실시할 수 있기 때문에 공유자 각자의 자본력.기술력 여하에 따라 다른 공유자에게 미치는

영향이 지대하고, 이로 인해 수익.처분의 측면에서 제한이 따른다.

그런데, 공유자 중 일부가 이러한 제한을 위반하여

제3자에게 실시권을 설정하는 계약 등의 행위를 한 경우

다른 공유자는 제3자에 대해서는 특허권의 침해를 이유로

민.형사적 조치를 취할 수 있지만

계약 등을 한 공유자에 대해서는 특허법상 아무런 조치도 취할 수 없다.

특허권의 하자에 의한 제한

출원한 발명의 특허요건 흠결이 있는 경우

특허등록이 되지 아니하여야 하는데,

착오로 등록된 경우가 있을 수 있다.

특허법은 등록주의를 채택하고 있는데

엄격한 심사를 거친 후에 설정등록에 의하여 발생한 특허권은

특허요건에 흠결이 있다고 하더라도 특허무효심판의 무효심결의 확정에 의한

소멸등록에 의하여 소멸하기 전까지는

유효한 권리로 보아 법적 안정성을 도모하여야 한다.

따라서 무효심결확정에 의하지 않고도 다른 절차에서 당연무효라 할 수는 없다.

특허요건의 흠결에 있어 하자가 있는 특허권이라도

원칙적으로 권리가 유효하면 권리범위가 인정된다.

따라서 정당한 권원없이 특허발명의 보호범위에 속하는 발명을

실시하려는 제3자에 대해서는

특허권의 침해를 이유로 권리행사를 할 수 있다.

다만, 권리행사 후 무효심결의 확정에 의하여

특허권이 소급하여 소멸한 경우,

권리침해소송 등의 민사소송의 확정판결 혹은

침해죄의 확정판결에 대하여

재심의 소를 제기할 수 있다.

또한, 특허권자가 무효심결의 확정 전에 특허권을 행사하여

고의 또는 과실로 타인에게 손해를 입힌 경우

그 손해를 배상하여야 하며, 고의 또는 과실에 의하지 아니한 경우라도

부당이득은 반환하여야 한다.

다만, 특허가 무효임이 명백한데도 불구하고

다른 절차에서 그 특허의 권리행사를 인정해야만 한다면

오로지 침해 여부에만 관심을 갖는 당사자에게

공익의 대표자로서 특허무효심판을 청구할 것을

강요하는 결과가 될 뿐만 아니라 절차가 부당하게 지연되는 등의

문제점이 있어 학설과 판례는 일정한 경우에 특허권의 권리범위나

그 행사를 제한하는 방법 등으로

합리적인 해결을 모색하고 있다.

특허료 면제 / 특허사무소 소담

국가에 속하는 특허권에 대한 특허료는 면제가 된다.

국가와 국가 이외의 자가

공동으로 특허권의 설정등록을 받고자 하거나

이들이 공유특허권자인 경우에

국가는 특허료를 면제받더라도 국가 이외의 자는 자기의 권리의 발생 및 존속을 위해

자기의 지분 범위에서 자기의 특허료를 내야 할 것이다.

특허료의 감면

국민기초생활보장법 제2조 제2호에 따른 수급자,

국가유공자등예우및지원에관한법률 제4조 및 제5조에 따른 국가유공자와 그 유족 및 가족,

장애인복지법 제32조제1항에 따라 등록된 장애인,

초.중등교육법 제2조에 따른 초중고등학교의 학생,

만6세이상 만19세 미만인자, 의무복무병에 대해서는

최초 3년분의 특허료가 면제이다.

개인 중 만 19세 이상인 사람부터 만 30세 미만인 사람까지와

만 65세 이상인 사람에 대해서는 최초 3년분의 특허료의 85퍼센트에 해당하는 금액을 감면하고,

개인, 소기업 또는 중기업에 대해서는 최초3년분의

특허료의 70퍼센트에 해당하는 금액을 감면한다.

한편, 기술의이전및사업화촉진에 관한법률 제2조 제6호에 따른 공공연구기관,

기술이전및사업화촉진에관한법률 제11조제1항에 따른 전담조직,

지방자치법 제2조 제1항에 따른 지방자치단체의 경우

최초 3년분의 특허료의 30퍼센트에 해당하는 금액을 감면한다.

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특허권 공유에 관하여 / 특허사무소 소담

특허권 공유란 하나의 특허권을 2명 이상이

지분에 의하여 공동으로 소유하는 것을 말한다.

특허권 공유에 관하여는 민법의 공유규정이 준용되지만

특허권의 특수성을 고려하여

민법의 규정과는 다른 특별한 규정을 두어

공유 특허권자의 보호에 적정을 도모하고 있다.

특허권의 객체인 발명은 무형인 기술적 사상의 창작으로서

추상적인 것이어서 점유를 수반하지 않으므로

특허발명을 수인이 동시에 실시할 수 있는 등

유체재산권과는 다른 특수성을 지니고 있기 때문이다.

특허권이 공유인 경우에 각 공유자는 다른 공유자의 동의를 받아야만

그 지분을 양도하거나 그 지분을 목적으로 하는 질권을

설정할 수 있고, 그 특허권에 대하여 전용실시권을 설정하거나

통상실시권을 허락하는 등 일정한 제약을 받아 그 범위에서 합유와 유사한 성질을 가지지만,

이러한 제약은 특허권이 무체재산권인 특수성에서 유래한 것으로 보일뿐이고,

특허권의 공유자들이 반드시 공동목적이나 동업관계를 기초로

조합체를 형성하여 특허권을 소유한다고 볼 수 없을 뿐만 아니라

특허법에 특허권의 공유를 합유관계로 본다는

명문의 규정도 없는 이상,

특허권의 공유에도 특허법의 다른 규정이나 그 본질에 반하지 아니하는 범위에서는

민법상의 공유의 규정이 적용될 수 있다고 할 것이다.

공동발명이라는 하나의 객체에 대해 등록 전에는

특허를 받을 수 있는 권리의 공유로서, 등록 후에는 특허권의 공유로서

보호를 하고 있다. 따라서 특허권의 공유관계는

공동발명하여 공동출원에 의한 경우,

특허를 받을 수 있는 권리의 일부 이전 등과 같이

특허를 받을 수 있는 권리가 공유인데

그대로 등록된 경우와, 질권에 의한 특허권 지분의 경락,

특허권의 일부 이전 등과 같이

등록 후 특허권의 공유가 된 경우가 있다.

공유관계는 특허권 자체의 소멸, 수용, 지분의 포기로

공유자 1명만이 남는 경우 또는

공유자 중 1명이 다른 공유자의 지분을 모두 양수한 때

또는 공유 특허권을 제3자에게 양도한 경우에 소멸한다.