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경업금지약정의 효력유무

경업금지의무란 근로관계 존속기간 중에는

근로자가 채권관계로서의 근로계약관계에서 발생하는

충실의무로서 사용자에 대하여 경업금지의무를

지는 것은 당연하므로, 근로계약 종료 후의

경업금지의무가 문제된다.

근로관계 종료 후의 경업금지의무는

원칙적으로 당사자 간에 별도의 약정이 있거나

단체협약이나 취업규칙에 의하는 등

명확한 근거가 있는 경우에만 인정되어야 하며

그러한 경우에도 그 약정은 합리적인 한정해석을 필요로 한다.

사용자와 근로자 사이에 경업금지약정이 존재하여도

그와 같은 약정이 헌법상 보장된 근로자의 직업선택의 자유와

근로권등을 과도하게 제한하거나 자유로운 경쟁을

지나치게 제한하는 경우에는 민법 제103조에 정한

선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 법률행위로서

무효라고 보아야 한다.

구두로 체결하였다는 경업금지약정이나 근로자의 날인이 없는

부동문자로 된 문서에 의한 경업금지약정은

효력을 인정하기 어렵다.

전직금지 약정이 그 문언대로의 효과를 발생시킨다면 합리성을

인정하기 어려우나 한정적으로 해석하면 합리성을

인정할 수 있는 경우에는 보호할 가치 있는 사용자의 이익이

결여되어 있거나 극히 미미한데도 전직금지의 범위가

지나치게 광범위한 경우와 같은 특별한 사정이 없는한

법원은 최종적으로 합리성을 인정할 수 있는 범위 내로

전직금지약정을 제한 해석하여 일부유효로 할 수 있다.

대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다82244 판결은

사용자와 근로자 사이에 체결된

경업금지약정의 유효성을 판단하는 기준을

보호할 가치 있는 사용자의 이익,

근로자의 퇴직 전 지위,

경업 제한의 기간,

지역 및 대상 직종,

근로자에 대한 대가제공유무,

근로자의 퇴직경위,

공공의 이익 및 그 밖의 사정 등으로 제시하고 있다.

특허출원 취하 / 특허사무소 소담

특허출원 취하란 출원인의 의사 또는 법률에 의하여

출원 계속의 효과를 소급적으로 소멸시키는것을 말하고,

특허출원 포기란 출원인의 의사 또는 법률에 의하여

출원 계속의 효과를 장래를 향해 소멸시키는것을 말한다.

출원인스스로 출원계속을 소멸시키고 싶거나

심사의 원활화를 위해 출원 계속을 소멸시킬 필요가 있는 경우

출원의 취하나 포기가 가능하도록 하여

출원인의 의사를 존중하고

심사의 편의를 도모하기 위해 출원의 취하 또는 포기를

인정하고 있다.

특허출원의 취하.포기를 할 수 있는자는

출원인과 대리인 이렇게

두 가지 경우로 나뉜다.

출원인의 경우 특허출원인 스스로 특허출원을 취하.포기할 수 있고

공동출원의 경우에는 공유자 모두가 특허출원을

취하.포기하여야 한다.

2명 이상이 공동으로 특허출원을 하고

대표자를 선정하여 특허청에 신고한 경우에

견해의 대립은 있으나 실무는 이는 불이익행위로서

다른 공동출원인의 명시적 동의가 있어야

해당 절차를 밟을 수 있도록 하고 있다.

한편, 이와는 별도로 공동출원인 중 1명이

특허를 받을 수 있는 권리를 포기하는 경우에는

출원의 포기와는 달리 자기의 지분을 포기하는 것이므로

다른 공동출원자의 동의가 없어도

마음대로 자기의 지분을 포기할 수 있다.

법정대리인의 경우 친권자는 언제나 절차를 밟을 수 있으나

후견인은 후견감독인의 동의가 필요하다.

한편, 임의대리인의 경우는

특별히 권한을 위임받아야 한다.

영업비밀 요건 - 경제적 유용성

영업비밀로 보호받기 위해서는 해당 정보가

생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한

기술상 또는 영업상의 정보로서 독립된 경제적 가치를

지닌 것이어야 한다.

경제적 유용성이란 건전한 거래질서 유지를

도모하는 법의 목적에 맞추어 사회 일반의 입장에서

객관적으로 판단되어야 한다.

판례에 의하면 독립된 경제적 가치를 지닌다는것은

그 정보의 보유자가 그 정보의 사용을 통해

경쟁자에 대하여 경쟁상의 이익을 얻을 수 있거나

또는 그 정보의 취득이나 개발을 위해

상당한 비용이나 노력이 필요하다는것을 말한다.

현실적으로 사용되고 있지 않다 하여도 장래에 경제적 가치를

발휘할 가능성이 있는 정보와

경쟁회사의 제품개발계획, 판매계획등과 같이

그 자체는 직접 생산방법.판매방법 등의 영업활동에

이용되지 않지만 알고 있으면 경쟁상 매우 유용하게

활용될 수 있는 정보도 유용성이 있다.

기계작동원리나 구성이 이미 공연히 알려져 있더라도

그 기계를 구성하는 개개 부품의 규격이나 재질,

가공방법, 그와 관련된 설계도면등이

공공연히 알려져 있지 아니하다면

이 역시 경제성이 있다.

영업비밀로 보호되는 위와 같은 정보에는

기술적 창작으로서의 특서헝이나

문화적 창작으로서의 저작물성이

굳이 요구되진 않는다.

이용과 균등의 구별 / 특허사무소 소담

이용은 청구범위의 확장.해석이 아닌 통상의 침해의

일유형에 불과하므로

균등과는 구별되어야 할 것이다.

즉, 균등이란 청구범위의 기재요건 중 하나 또는 둘 이상의 요소가

등가치의 다른 요소로 치환된 경우로서

선행발명과 동일하다고 인정되는것임에 대하여

이용은 청구범위의 구성요소를 전부 포함하고

이에 부가요소가 있어 이용발명의 실시는

곧 선행발명을 실시하는 것으로 되는 것으로서

선행발명과는 상이하나

실시면에서 의존관계가 있는 경우이다.

결국 양자는 모두 보호범위에 속하는 경우이나

동일하다고 보는것인가,

동일하지는 아니하지만 실시면의 의존관계가 있는가

및 침해형식에 있어서 요소의 치환에 의한 것인가

아니면 이를 그대로 이용한 형태에

요소의 부가를 가한 것인가라는 점에서 구별된다.

그리고 요건면에 있어서도 이용의 경우는

선행발명이 그대로 이용되는 이상 이용발명이 개시된 대로

침해가 성립하는 반면,

균등의 성립에는 침해유형이 선행발명과 실질적으로 동일하다는것,

즉 등가치로 평가되는 작업수단으로 치환된 것이라는 점을

입증하고 또한 이러한 치환이 자명하다는 것을

입증하여야 한다는 점에서도 차이가 있다.

결국 균등이란 선행기술과 동일한지 여부의 문제이며

이용은 일단 양자발명이 동일하지 아니함을 전제로 한

개념인 점에서 차이가 있다.

따라서 특허심사단계에서는 균등은 발명의 동일성의 문제로서

균등물이나 균등방법으로 인정되면

신규성 결여를 이유로 특허거절결정이 될 것이지만,

선행발명을 이용한 경우는 그것이 선행발명을 개량한 것으로서

진보성이 인정되면 특허가 허여되며 달리 심사단계에서

문제가 될 리 없다.

또한 침해소송이나 특허무효심판에서 균등물이나 균등방법으로

인정된다면 대상특허는 침해를 구성하는 외에 무효사유에도

해당하지만, 이용의 경우는 동일성의 문제가 아니므로

무효여부가 문제될 리 없고 다만 침해가 인정될 뿐이다.

그러나 실제의 침해소송에 있어서 균등과 이용이 함께

주장되는 경우가 많고, 또한 치환과 부가의 구별은

극히 곤란한 경우가 많으므로 청구범위의 문언을 형식적으로

대비하기보다는 해당 원고의 특허가 속하는 기술분야,

기술수준, 피고의 실시형식의 개발과정등

제반 사정을 고려하여 판단하여야 한다.

특허 발명의 동일성 / 특허사무소 소담

발명의 동일성이란 둘 이상의 발명을 상호대비하여

그 대비되는 발명의 기술적사상이 동일한 것을 말한다.

형식적으로 완전동일이란 있을 수 없기 때문에

특허법은 발명의 동일성 개념을 도입하여

신규성, 선출원주의, 확대된 선출원의 지위등

특허요건과 무권리자의 특허출원.특허와 정당권리자의 보호,

보정, 분할출원, 변경출원, 조약우선권주장출원,

국내우선권주장출원등 각종 제도를 이용할 때

소급효를 인정하기 위한 요건등을 판단하고 있다.

실질적 동일성이란 양자의 구성요소에 차이가 있는 경우라도

그 차이가 발명의 과제해결을 위한 구체화 수단에 있어서

미소한 차이에 불과한 것을 말한다.

구체적으로 단순한 표현의 상이, 단순한 효과의 인식의 상이,

단순한 목적의 상이, 단순한 구성요소의 변경,

단순한 용도의 상이 및 한정 등 발명의 사상으로서

실질적으로 아무런 영향을 미치지 아니한 비본질적 사항에

차이가 있는데 불과한 경우를 말한다.

내재적 동일성이란 양 발명의 구성요소의 비교에 의해서는

동일성이 있는지 여부의 직접적인 판단이 어려우나

발명의 설명에 기재된 실시예 등을 통해

간접적으로 기술적 사상의 동일성이 인지되는것을 말한다.

내재적 동일성은 실질적 동일성의 변형에 불과하다.

부분적 동일성이란 양 발명이 광협의 폭에 있어서

일부중복이 발생하는 것을 말하며,

발명의 대부분이 중복되거나 주요부분이 중복된다면

실질적 동일성의 개념에 포함된다고 본다.

즉, 출원된 발명이 동일하다 함은

그 기술적 구성요소가 전면적으로 일치하는 경우는 물론이고

부분적으로 일치하는 경우라도 그 일치하는 부분을 제외한

나머지만으로 별개의 발명을 이룬다거나

위 일치하는 부분의 발명이 신규의 발명과 유기적으로

연결되어 일체로서 새로운 발명으로 되는 등의

특별한 사정이 없는 한 양 발명은 동일하다 할것이다.

구체적으로 특허출원 전에 상위개념의 발명이 있는 경우에는

출원발명과 동일성이 없지만

하위개념의 발명이 있는 경우에는

출원발명과 동일성이 있게 된다.

커피도 디자인권으로 인정받을 수 있나요?

청구인은 피청구인의 디자인이

수요자가 양 디자인을 구분하기 어려울 정도로

자신의 디자인과 형상이 유사하다고 주장하였고

피청구인은 양 디자인의 형상의 차이가 전체적으로 다른 인상을 준다고 주장하였다.

본 디자인 무효소송은 청구인이 OHIM에 등록된 피청구인의 커피도저 디자인이

자신의 디자인과 동일한 인상을 준다는 이유로 무효소송을 청구한 판례이다.

청구인은 수요자가 양 디자인을 구분하기 어려울 정도로 형상이 유사하다고 주장하였는데

피청구인은 인공커피를 디자인할때 제품의 속성 및 형상의 제약을 받기에

양 디자인의 형상의 차이점 정도라면 전체 인상에 영향을 준다고 주장하였다.

판례결과 OHIM무효심판부는 홈의 모양과 표면 광택 여부의 차이점이 있으나

거의 동일한 형상과 크기로 전체적으로 유사한 인상을 주므로

피청구인의 등록 디자인이 무효화 되어야 한다고 판결하였다.

여기서 주목할만한 점은 식품인 커피도 디자인권으로 등록받을 수 있는지

디자인권 등록 여부인데, 피청구인의 커피는 인공물이며 동일한 형상으로

대량생산이 가능한 제조식품이기 때문에 디자인권리를 가질수 있다.

우리주변에서 쉽게 볼 수 있는 식품중에 케익, 빵, 과자, 아이스크림, 초콜렛, 사탕 등도

디자인 출원/등록이 가능하며 주로 대기업에서 출원을 많이 하고 있다.

제조식품은 무심사로 다른 제품에 비해 단기간에 디자인등록이 가능하므로

대기업 뿐 아니라 수작업으로 음식을 제조하는 디자이너들도 자신의 디자인권리를 인정받기를 바란다.

또한 용도가 다른 식품류인 커피와 기계류에 포함되어있는 커피도저가

어떻게 디자인 분쟁이 발생할 수 있었을까 하는것인데,

현재 한국디자인보호법에서는 물품의 용도와 기능에 따라 디자인의 유사여부를 판단하고 있다.

그러나 본 판례가 진행된 OHIM에서는 용도와 상관없이

물품의 전체적인 형상이 주는 인상에 대한 유사여부를 판단하기 때문에

본 판례의 커피와 커피도저처럼 비록 용도가 다르더라도 분쟁발생이 가능했던 것이다.

부정경쟁행위 금지청구를 할 수 있는 사람은?

금지청구권은 부정경쟁행위나 제3조의2 제1항 또는 제2항을 위반하는 행위로

자신의 영업상의 이익이 침해되거나 침해될 우려가 있는 자만이,

즉 영업상 경쟁자만이 행사할 수 있다.

여기에서 말하는 영업상의 이익이라고 하는 것은

부정경쟁방지법 제1조 목적 규정에 비추어 볼 때 그 이익이 부정경쟁행위 등에 의한 침해로부터

보호받을 가치가 인정되어 그 보호를 위하여 그 침해행위의

중지를 구하는 것이 건전한 상거래의 질서유지의 이념에서 능히 시인될 수 있는

정당한 업무상의 이익을 말합니다.

부정경쟁행위의 금지청구권 행사에 필요한 영업상의 이익은

원칙적으로 현존함을 요하므로, 과거에 향수한 영업상의 이익이라 하더라도

현존하지 않으면 그 보호를 받을 수 없습니다.

일반소비자 또는 소비자단체는 물론 해당 경쟁업자가 아닌 사업자단체도

청구권이 없다. 청구인이 이러한 원고 적격을 갖추지 못한 경우

통상 이행소송에서 이행청구권의 발생요건 흠결과 마찬가지로 청구기각되어야 한다.

주지상품표지의 이전과 함께 거기에 관계된 영업의 일체가 함께 이전된 경우

원칙적으로 상품표지의 주지성이 신영업주에게 승계되므로

그 경우 영업과 주지표지를 함께 양수받은 자는 금지청구권도 승계한다.

물론 금지청구권 자체만을 양도할 수는 없다.

부정경쟁행위의 등의 금지 또는 예방을 청구할 수 있는 자에는

그러한 표지의 소유자 뿐만 아니라 독점적 실시권자,

그룹 명칭의 경우 계열사 중 한 회사, 프랜차이즈에 있어서 그 본부와 가맹점 등

그 표지의 사용에관하여 고유하고 정당한 이익을 가지고 있는 자도 포함된다.

상표법상으로는 상표권자 또는 전용사용권자에게만 금지청구권이 있으나

부정경쟁방지법은 사실 상태를 보호하는 측면이 강하고

또한 주지표지의 경우에만 금지청구권이 문제되므로

상표의 통상사용권자도 무정경쟁방지법상의 다른 요건을 구비하면 금지청구권을 행사할 수 있다.

특허등록요건 - 산업상 이용가능성

산업상 이용가능성이란 발명이 산업에서

실제로 실시될 수 있는것을 의미하는 특허요건을 말한다.

특허법은 법 제29조 제1항에서 특허요건으로서 산업상 이용할 수 있는 발명일 것을

규정하고 있다.

특허법은 산업발전에 이바지하려는 법 목적을 달성하기 위해

산업상 이용가능성이 있는 발명은 특허를 받을 수 없도록 하고 있다.

즉, 아무리 획기적인 기술, 기발한 아이디어로 발생된 발명이라 하더라도

그것이 실제로 산업에 이용할 수 없는 대상이라면

그 발명에 대하여 특허권을 부여할 이유가 없는 것이다.

산업은 유용하고 실용적인 기술에 속하는 모든 활동을 포함하는

최광의 개념으로 해석된다.

또한 개인적.학술적.실험적 이용이 배제된 것이 산업상이용가능성이 있다는

소극적인 입장을 취하고 있는데

다만 개인적.학술적.실험적이더라도

시판 또는 영업의 가능성이 있는것은 산업상 이용가능성이 있는 발명에 해당한다.

일반적으로 이용이란 법 제2조 제3호의 실시와 같은 의미라고 해석하며,

이용가능성이란 동일결과를 반복 실시할 수 있는 가능성으로서

그 발명이 실제로 즉시 실시될 것을 의미하는 것이 아니라

장래 이용될 가능성만 있으면 되는 것으로 해석하는것이 일반적이다.

이는 발명의 산업적 실시에는 상당한 물리적인 시간과

장기적인 경영적 판단이 요구되므로 발명에 대해 기업화 및 실시화할 수 있도록 장려하고

보호할 필요가 있기 때문이다.

그러나 특허출원된 발명이 출원일 당시가 아니라

장래에 산업적으로 이용될 가능성이 있다 하더라도

특허법이 요구하는 산업상 이용가능성의 요건을 충족한다고 하는 법리는

해당 발명의 산업적 실시화가 장래에 있어도 좋다는 의미일 뿐

장래 관련 기술의 발전에 따라 기술적으로 보완되어 장래에 비로소

산업상이용가능성이 생겨나는 경우까지

포함하는것은 아니다.

특허권의 하자에 의한 제한

출원한 발명의 특허요건 흠결이 있는 경우

특허등록이 되지 아니하여야 하는데,

착오로 등록된 경우가 있을 수 있다.

특허법은 등록주의를 채택하고 있는데

엄격한 심사를 거친 후에 설정등록에 의하여 발생한 특허권은

특허요건에 흠결이 있다고 하더라도 특허무효심판의 무효심결의 확정에 의한

소멸등록에 의하여 소멸하기 전까지는

유효한 권리로 보아 법적 안정성을 도모하여야 한다.

따라서 무효심결확정에 의하지 않고도 다른 절차에서 당연무효라 할 수는 없다.

특허요건의 흠결에 있어 하자가 있는 특허권이라도

원칙적으로 권리가 유효하면 권리범위가 인정된다.

따라서 정당한 권원없이 특허발명의 보호범위에 속하는 발명을

실시하려는 제3자에 대해서는

특허권의 침해를 이유로 권리행사를 할 수 있다.

다만, 권리행사 후 무효심결의 확정에 의하여

특허권이 소급하여 소멸한 경우,

권리침해소송 등의 민사소송의 확정판결 혹은

침해죄의 확정판결에 대하여

재심의 소를 제기할 수 있다.

또한, 특허권자가 무효심결의 확정 전에 특허권을 행사하여

고의 또는 과실로 타인에게 손해를 입힌 경우

그 손해를 배상하여야 하며, 고의 또는 과실에 의하지 아니한 경우라도

부당이득은 반환하여야 한다.

다만, 특허가 무효임이 명백한데도 불구하고

다른 절차에서 그 특허의 권리행사를 인정해야만 한다면

오로지 침해 여부에만 관심을 갖는 당사자에게

공익의 대표자로서 특허무효심판을 청구할 것을

강요하는 결과가 될 뿐만 아니라 절차가 부당하게 지연되는 등의

문제점이 있어 학설과 판례는 일정한 경우에 특허권의 권리범위나

그 행사를 제한하는 방법 등으로

합리적인 해결을 모색하고 있다.

특허 선출원주의 판단기준

심사단계에서는 심사관이, 심판단계에서는 심판관합의체가,

특허법원에서는 법관이 판단한다.

동일한 발명 또는 발명과 고안이 동일한 경우에 객체적인 기준이 적용되는데,

여기서 발명이 동일하다는것은 특허출원의 청구범위에 기재된 발명이 동일하다는 것을 의미하고,

발며오가 고안이 동일하다는 것은 특허출원의 청구범위에 기재된 발명과

실용신안등록출원의 청구범위에 기재된 고안이 동일하다는 것을 의미한다.

즉, 선출원주의는 선.후출원의 청구범위에 기재된 발명을 청구항별로 판단하는데,

보정을 한 경우 보정 후의 청구범위를 기준으로 판단하며,

선출원주의는 1발명 1권리주의를 달성하기 위한 제도이므로

발명자 또는 출원인이 동일한 경우에도 적용된다.

외국어특허출원의 경우 국어번역문이 보정의 효과를 갖기에

국어 번역문의 청구범위에 기재된 발명과 대비하여 판단한다.

다만, 국어번역문이 신규사항을 포함하는 경우에는

그 발명에 대해서는 선출원의 지위를 인정하지 않는다.

출원시각을 증명하는 것이 어려울 뿐 아니라 동일한 내용의 발명이

같은 날에 출원되는 경우가 드물다는 심사 경험에 비추어

출원일을 기준으로 선.후출원을 판단한다.

출원일의 판단은 도달주의가 원칙이지만

우편으로 제출하는 경우 발신주의에 의한다.

정보통신망을 이용하여 제출된 전자문서는

그 문서의 제출인이 정보통신망을 통하여 접수번호를 확인할 수 있는 때에

특허청 또는 특허심판원에서 사용하는 접수용 전산정보처리조직의 파일에

기록된 내용으로 접수된 것으로 본다.

단 국제특허출원에 관한 서류에 있어서는 우편의 경우에도 도달주의 이다.

선출원주의 판단은 특허독립의 원칙상 국내만을 고려하여 판단한다.

예를들어, 일본에서 선출한 동일한 발명을

우리나라에서 후출원하더라도

일본 출원과 우리나라 출원 사이에서는

선출원주의가 적용되지 않는다.